诉讼过程中的自由心证制度探析

     论文摘要：证据制度经历了从神示证据制度到法定证据制度在向自由心证制度迈进的历程。自由心证证据制度作为证据制度的一种，虽然在我国法律上尚未形成一套完整的制度体系，在审判实践中，法官主在适用的是法定证据制度。随着社会主义法制建设的不断推进，法定证据在适用中的僵硬性和滞后性等弊端逐渐暴露出来。本文就我国应当确立科学严密的现代自由心证制度以及自由心证制度核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现作了说细的阐述。同时对法理学视角下的自由心证的剖析更进一步加深了自由心证制度在诉讼中推行提供了理论基础。为了使其在诉讼中更具有实践性，又从建立自由心证的必要性进一步进行阐述，并就科学、完善的现代自由心证制度的推行对我国法官的要求提出了几点建议，旨在使社会主义法治理念不断深入推行的今天，作为肩负司法最后一道防线的法官真正按照正常程序、符合逻辑的进行自由心证，使公平、公正的自由心证贯穿于整个诉讼过程，真正实现自由心证的公平和正义。

    无论是因私权利行使出现的民事争议，还是国家行使刑罚 权追究犯罪、惩罚犯罪人的刑事诉讼活动，亦或是因行使国家行政权利而形成的行政争议诉讼活动都离不开证据制度的运用。而作为诉讼活动一项重要内容的证据制度，其经历了从神示证据制度到法定证据制度再向自由心证证据制度迈进的历程。随着法制的不断健全，代表着人类理性和良知的自由心证越来越受到法学界的重视，而自由心证作为一项基本诉讼证据制度早在18世纪《法国刑事诉讼法典》就已经确立。该法典第342条规定：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一依据。[①]此后该法典随着《拿破仑法典》的影响广泛传播到世界各国，诉讼过程中的自由心证制度也逐步作为一种基本的证据模式被法学界接受。而在我国明确将自由心证作为一项证据制度确立下来则始于2002年7月24日最高人民法院公布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条：法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验进行全面、客观和公开的分析判断，确定证据材料与案件之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。　　

一、自由心证制度的内涵剖析　　

自由心证制度又称为内心确信制度，是指在诉讼过程中，法律不预先规定证据的证明力和判断证据的规则，证据的取舍和证明力的大小以及对案件事实的认定，均由法官直接面临证据，通过自己在法庭上所见所闻，由法官、陪审员根据自己的良心、理性自由判断而形成确信的一种证据制度。所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的审查判断所形成的内心信念；确信是一种心理状态，人们通常受这种状态支配而不加以任何检查并把这种状态作为裁判的依据。　　

自由心证制度是一种将主张与证据之间相联系的认定、证据本身证据力的判断、证据与事实之间的关联性的认识以及对证据充足程度的分析等都完全委任于法官的理性和良心的证据制度。该制度主张法律不限定证据的证明力，不对证据方法进行事先的证据力限定，原则上不对事实认定限定证据方法的数量，法官可以按照自己的内心确信，从而将该证据当作事实认定的唯一依据，并且进一步将其作为裁判的依据，但必须信守保障当事人的权利，保障公众和新闻媒体对司法的监督，才能真正体现自由心证的内涵。　　

从历史发展的角度分析，自由心证制度具有两种不同的类型。一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆法系自由心证制度，即内心确信制度；另一种则是以消极的实体真实主义和当事人为背景的英美法系的自由心证制度，也称排除合理性怀疑制度。自由心证原则的内容决定了它是只能适用于诉讼的最终和决定性阶段即庭审阶段的证据评价规则；原则上视各种证据的价值在法律上平等，由法官对具体的证据价值高低进行能动的自由裁判，它不要求法官直接以审判主体（法官或陪审员）的内心确信作为认定的根据。自由心证制度的核心价值在于法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，法官在依据证据认定事实的过程中不受任何既定规则和外部力量的制约，它要求司法者在自由判断证据证明力时，遵循常理和逻辑规则。即“法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，唯此非审判官可以其恣意而对证据加以评价，亦即其在判断时，仍须遵守伦理规则和经验规则，若有违反仍非合法之证明判断”　　

二、自由心证中的司法权辨析　　

1、法官的司法审判权是一种裁判权[②]　　

从法官进行案件证据审查和寻找法官依据活动时所呈现出的思维特征看，司法审查权是一种判断权，是法官依照法律原则和法律规则就案件当事人提出的事实问题主张和法律问题主张在是非、曲直、正误、真假等方面所有的多种可能性之间的辩别、选择与断定。是法官在行使职权的活动过程中对事实和证据的合法性形成的一种内心确信，因此司法审查权是一种独立对案件的判断权。　　

2、司法审查权运作主体是法官。[③]　　

既然说，司法审查权是一种判断权，就说明这种权力的运作是法律思维的产物，而这种思维的载体是法官，离开了法官的判断去谈法律思维，是虚拟的、抽象的、不切实际的。司法审查的过程，就是法官在诉讼参与人的参与下，通过庭审活动对所取得的证据进行调查、核实、鉴别以确定证据证明力的有无、大小与强弱，并通过对证据的独立评价来确认被诉行为的合法性的心证过程。可以说，对诉讼证据的证明力及其运用，完全由法官凭自己理性的启示和良心的感悟自由的判断；对案情的认定也是对法官内心想法的一种确认。　　

三、在我国建立自由心证制度的必要性　　

我国现行法律规定的证据制度倾向于法定证据制度，但又不是完全的法定证据制度。法定证据制度有利于指导法官判断证据，防止法官随意对证据进行取舍，也有利于指导当事人搜集与案件相关的具有证明力的证据，但这种证据制度限制了法官根据案件的具体情况判明案件事实真相的能力，不利于发现真实。在实际诉讼过程中，我国法官对证据的证明力判断和采证过程基本上属于不规则的自由心证。我国最高人民法院的司法解释针对证据作了一些规定，但这些规定并不完善，客观上还导致在实际取证、采证过程中，很大程度上依赖法官的自由裁量。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定：“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”。至于何种情况属于当事人及其诉讼代理人不能收集的其他材料的“客观原因”，法律及其司法解释都没有明确规定，这就需要法官对该“客观原因”根据具体情况做出判断。在法定证据制度下，对证明起决定作用、可以产生法律效力的证据必须是法律加以规定了的证据；该证明符合法律的规定，案件事实则已经查清；不符合法律规定，案件事实就没有查清。在自由心证证据制度下，法官通过证据的了解获得了心证，有了内心确信，就认为案件事实已经查清；法官没有获得心证，内心尚不能确信，则案件事实就尚未查清。　　

在现行的不完全法定证据制度下，我国行使审判权的法官在诉讼中陷于相当尴尬的境地。一方面，如果法官完全按照法定证据制度进行诉讼活动，我国法律并不是在任何情况下都有必需的法律条文可供适用，往往多数时候法律中无十分明确具体的证据规则可以适用；即使有现存的明确而具体的证据规则，却又可能是不符合某一具体诉讼的实际情况。另一方面，由于我国立法并没有明确确定采用“自由心证”的方式来审查、判断证据，如果法官根据案件的具体情况、自己办案积累的经验等来判明案件事实，则又无法可依。这就是导致在诉讼实践中，法官游离于二者之间、陷于困境的原因。在现行证据制度下，突出的问题是法官在运用和采信证据时缺乏证据规则约束，自由裁量权太大，随意性太大；法院行使审判权容易受诸如行政干预、地方保护思想、个人感情等各种因素的影响。最终的结果就是：法官享有充分的自由裁量权，对证据的审查判断失去法律准绳的制约，对案件裁判失去有效的制度监督。这种结果在司法中的具体表现出来的形式就是：同一案件，不同法院有不同的认识，同一法院的不同法官也有不同的看法；同一案件的审理，一审向左，二审向右，再审向后，适法没有尺度，各级法院没有定论，诉讼当事人不知所措。　　

诚然，在我国实行法定证据规则是完全不可取的，那将会造成理论和实践的倒退，那么，假如未来的证据立法确认了诉讼中的自由心证且完善其规定后，法官在审判活动中将扮演什么样的角色？有学者倾向于法官扮演中立的裁判者角色，我国诉讼制度的有关规定也开始由职权主义向当事人主义倾斜。诉讼启动后，法官对当事人双方提供的证据，负有安排当事人双方质证并且对证据进行审查核对、确认其可以或不可以用以认定案件事实等一系列任务。保持中立地位的法官，在整个审判过程中，对证据的采纳、案件事实的认定、法律的适用，就是依法进行认识、推理、判断、公正地进行自由心证。中立法官自由心证的公平、公正，对诉讼的结果的程序公正和实质公正、对诉讼的顺利进行有着不可估量的重要作用。从判定制度的意义上看，判定者的素质越高，制度对他的信赖就越大；〔3〕[④]反之则信赖度越低。　　

必须承认，自由心证证据制度的本身有可能产生错判。自由心证制度下，裁判结果的公正与否与作为裁判者的法官的素质成正比；裁判者素质越高，则裁判结果越公正；裁判者素质低下，产生错判的可能性则更高。在国民法律观念比较淡漠、立法体系不十分健全、司法制度不十分完善、法官素质相对比较低的中国司法现实下，单凭法官自己的良心去保证公正审理案件是不现实的，容易导致法官的无保证公正审理案件是不现实的，容易导致法官的无原则“自由心证”—“机械心证”或“随意心证” 〔4〕[⑤]（也有人称之为“超级自由心证”，这是客观造成自由心证在中国诉讼活动中显得隐秘、不公开的原因之一）。无原则的“自由心证”会为法官审判权力的滥用创造广泛的空间，使诉讼当事人承担及至诉讼失败等许多不利的法律后果，为司法不公、司法腐败提供“温床”。单单信赖裁判者的主观公正在目前是不可行的。　　

四、如何建立科学、完善的“现代自由心证”证据制度　　

在我们实行现代自由心证时，要求法官接受必要的任职资格教育、严格的考核和公开公正的选拔；接受对其审判活动中的自由心证过程设定的有效机制的限制和监督；从而使法官真正地按照正当程序、符合逻辑地进行自由心证，使公平、公正的自由心证贯穿整个诉讼过程，实现自由心证的正义。因此，法官职业化和精英化是实行自由心证制度的基本要求。　　

（一）、法官素质是实现自由心证制度的基本保障。　　

毋庸讳言，我国法官的素质，与法治国家对法官素质的要求、与实行自由心证制度对法官的高素质要求，与实行自由心证制度对法官的高素质要求，还相距甚远。由于种种原因，过去法院一度成为城市转业军官，内部子女安排工作的单位，法院工作人员个人素质参差不齐，根据“90年代初一项调查，我国司法人员的文化结构和法律知识均属于低层次” 〔5〕[⑥]。　　

法官的素质问题是迈向正义“自由心证”的第一关，也是保证正义“自由心证”的最后环节，那么如何保证法官的素质呢？笔者认为可以参照其他自由心证制度国家对法官的要求并结合我国的国情作出以下要求：　　

1、法官必须要有公开心证的能力，这是法官应该具备的最重要的条件。法官的心证能力就是指法官的审判业务能力。审理、心证、裁决具有很强的专业理论性和实践性，只有通晓法律理论和审判业务的人才可能具有这种能力。要具备公开心证能力，必须摒弃外行司法，必须对法官任职资格进行严格筛选、考核、如现在已经纳入司法从业人员必备条件的司法考试，就已经成为限制非法律专业人员进入司法系统、提高法官从业素质的有力保证。　　

2、要求法官须严格自律，这是司法公正的前提。法院或立法机关或专门机构，应当安排专人对取得任职资格法官的审判活动进行不间断的专门性综合性考察，既监督、规范法官的个人品行，对法官起警示作用，也可以预防法官不自律而导致的审判不公。　　

3、法官队伍要专业深层次化。与其他国家法院系统进行比较，中国无论哪一审级的法官都较其他国家的相应审级法官年轻。在中国，只要具有相当学历就可以进入中级或高级人民法院，且一旦迈入法官队伍就万事大吉，只等资历一到就可晋级。大陆法系以及英美法系国家的法官都必须在下级法院表现优异才能获得晋级到上一级法院，且选拔十分严格。参照此种制度，北京市今年确立了几个法官选任试点法院。一旦成功，则可以在全国范围内推广。这种制度既可保证我国不同审级法院选任的法官有相当素质，至少保证上级人民法院法官的业务水平比下级人民法院的高，也可促使各级法官公平审判，钻研业务，不断提高自身审判素质和深化法律专业素养，并在一定程度上提高法官正当自由裁量的可靠性。　　

（二）、对法官实行缜密的监督制度，是自由心证达到公正的保证。　　

自由心证的主要内容有两个方面：第一，完全由法官凭自己理性的启示和良心的感悟自由判断诉讼证据的证明力其运用；第  二，法官以案件的认定，必须在于自己内心确信不疑。因此，对审判过程应当强化“公开”，制约和监督法官判断诉讼证据的证明力及其运用过程，以保证自由心证的正义，是非常必要的。审判过程公开制度主要指两方面：　　

1、法官在办案过程中是否遵守了程序和实体法，如何对待当事人提供的证据，是否违反了证据规则，是否非法剥夺了诉讼当事人的实体权利和诉讼权利，是否正确适用法律，判决结果如何，法官是如何作出判决等情况，都应该在审判完结后提出公开而详尽的书面说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就规定：“审判人员应当依照法定和程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，对……证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。公开判断的理由和结果是指除在判决书中公开当事人各方诉讼请求及证据、法官认定的事实、证据和适用的法律外，还应当用审结报告的方式说明法官的裁判是如何从本案实际情况当中得出的结论；说明是基于哪些情况的酌量和判断，从公开的判断理由和结果中，能够使当事人及其他利害关系人、法官等等发现，审判法官考察判断这些情况时，不是彼此孤立的，而是全部情况的总和，是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。　　

对于程序、实体以及证据的采信、法律的适用等方面的监督，法院本身起到较大作用。“在民事诉讼过程中，能够真正发挥监督作用的机关通常是人民法院自己。民事诉讼法规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，可以提交审判委员会决定再审；当事人可以申请再审；上级人民检察院可以对下级人民法院发生效力的判决、裁定提出抗诉。在所有这些‘审判监督程序’中，对于法官而言，最具有监督力的不是诉讼当事人而是本院院长”[⑦]。如四川省高院于2003年开始贯彻一项新制度：将年度内撤销原判或改判的再审案件集中到省高院审判委员会，会同一审法院审判委员会进行如下审查：该再审案件原判有瑕疵或错判是当事人的责任还是案件承办人的责任。若是承办人的审判活动的瑕疵、有错误，或者违法审判、枉法裁判，则根据情节轻重或院内相应处分，或交送纪检部门，按相关规定处理。这项制度的实施，对法官的审判活动起到了实际的监督作用。　　

2、加强人民陪审员制度，让公众监督整个审判过程。实行人民陪审员制度，可以在审判过程中有效监督法官自由心证过程。我国由于历史原因形成的权力观，要求权力要相对集中而非分散；加之法官在审判中完全掌握了“话语权”，尽管从法律上、从理论上讲，人民陪审员具有和法官等同的听审权和裁判权，但是在实际审判过程中，人民陪审员制度所起到的作用与英美法系的陪审团制度在审判活动中的作用，是绝不能同日语的。要真正将审判的权力由国家下放到大众手中、让人民群众监督审判的这一国家行为，要做的不仅仅是建立一种制度，而是要强化制度发挥实质意义上的作用。　2004年4月2日　至6日在京召开的十届全国人大常委会第八次会议，审议并批准通过了最高人民法院提请审议的《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）》。该草案一旦贯彻实施，必须加强人民陪审员对法官审判监督的力度。　　

3、对具有某种可能会影响案件公正处理因素的法官严格采取回避审判（即强化回避制度），也是制约法官“机械心证”和“随意心证”、消除行政干预、地方保护思想、个人感情对审判结果的影响、保证司法公正、维护司法系统在公众心目中形象的一种方式。　　

（三）、对法官的错判实行必要的法律规制，是保证自由心证的一项有效措施。　　

在我国目前的证据制度下，唯一能对法官们自由裁量有限制的是通过审判程序的考量，看法官是否违反程序枉法裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定的：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。该规定从程度上对法官的自由裁量有所限制，但从实体上根本无法判断法官的自由心证过程是否真正遵循了法律规定，因为我国法律并没有对证据采信的标准作出明确的规定，这使得法官可以对证据进行任意取舍，其结果是：诉讼程序不是以事实为依据，而是以法官的良心和主观判断为依据，这为法官运用审判权力滥用自由心证开创了广泛空间。　　

如前所述，我们又不能建立完全的法定证据制度以抵毁、消灭自由心证。人类理性的司法证明活动总会在一定程度上有不足，因此我们必须将法律条文难以穷尽的社会事物和现象交由法官的自由心证去补充和完善。为此，我国已有学者提出：“必须将一切能够定型化的规则与程度最大限度的加以明确规定，使之具有明确指引和可操作性的特性，同时将这种静态规则与程序交由法官的自由心证这种动态和执法活动去实现。”[⑧]必须通过一些证据运用、判断和规则去影响和制约法官对证据效力的判断，保证法官判断的客观性。这方面我们可以借鉴英美法系相继建立的一系列证据规则。如美国的非法证据排除规则；要求证据必须经过法庭各方质证、审查核对和辩论才能作为定案根据的质证和辩论规则；对于证据的认定方面，能当庭认定的，可以在经过质证辩论后当庭认定，不能当庭认定的，非经合议庭讨论不能由法官单独认定。　　

另外，除了制定限制性法律规则，还应该明确设置法官“无原则心证”造成错判，错案的罚则，我国民事审判活动中由于法官过度自由裁量普遍存在而造成的裁判不公的现象时有发生，在当事人提起上诉后，经上级法官审判发现原判有误，也只是撤销原判或改判，对原审法官基本上没有不利影响。我国存在的法官过度自由裁量现象与我国法律中没有明确规定对裁量不公的罚则有很大关系。如果能明确规定相应的惩罚条款，再结合前面所论述的对法官个人素质的要求，在证据规则的制约的影响下，高素质法官凭自己的良知、较高的理论水平、逻辑规则、综合审判实际情况，以恰当的方式进行公开公正的自由心证，笔者相信，法的价值就真正地实现了。　　

结语　　

在我国诉讼中合理运用自由心证制度，是我国法治发展的必然趋势。自由心证制度虽不是万灵药，但它在以司法机制而非行政机制约束司法权上迈出一大步；它有利于提升裁判的品质；有利于充分发挥法官在证据判断和事实认定中的主观能动性，为更准确地认定证据创造了条件；有利于促进我国进一步推进司法改革、加强法官职业化建设以及实行法官独立审判；它既赋予了法官依据良知和理性客观、合理地认定案件事实的职责，也解开了对法官的种种不正当束缚。　　

因此，自由心证制度的确立具有极为深远的历史意义。在法律规则尤其是证据规则的制约之下，在我国诉讼中合理地运用自由心证，是我国诉讼制度建设的现实需要。这就要求在承认自由心证的前提下，在规则的架构中实现平衡，保证法官心证的自由和尽可能的客观，建立符合我国诉讼特点的“自由心证”与“证据规则”相结合模式，通过法律规则对证据判断行为进行全面地引导和制约，从而让法的正义价值得到最大化实现。　　

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[①]毕玉谦·《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版第93页以下

[②]张文显：“从孙万胜博士<司法权的法理之维>一文谈我们需要什么样的司法改革理论”，《人民法院报》　2002年9月6日　版。

[③]张文显： “从孙万胜博士<司法权的法理之维>一文谈我们需要什么样的司法改革理论”，《人民法院报》　2002年9月6日　版。

[④]尤宗智·印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式〔J〕法学研究，2004，（2）．9．107。

[⑤]袁志·没有原则的自由心证—对司法实践中证据证明力判断现状评析〔D〕．正义网．2001。

[⑥]汪海燕，胡常龙·自由心证新理念探析〔M〕法学研究，2001，（5）．P．39。

[⑦]李秀芬·我国民事诉讼证据制度探析〔J〕山东大学学报（哲社版）2002，（5）．P．124。

[⑧]赵成泽，黄金波·自由心证是程序公正的终点站〔D〕中国法院网，2003

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