行为概念与行为体系的重新界定

【摘 要】“无行为则无犯罪”的适用存在局限性，其是对纯粹思想入罪的否定，不能据此认为只有“存在行为”才“存在犯罪”，当刑法命令人们必须实施某种特定行为时，不存在特定行为的不作为反而会成立犯罪。将具有社会意义视为行为概念的认定标准，取得了形式上的统一，但也造成了行为概念的空洞化。不作为犯罪规定的并不是一种有害行为，而是一种有益行为的不存在状态，该行为并不是促使危害结果发生的“原因”，而是制止危害结果产生的“阻却条件”。不作为犯罪违反命令规范，以定型之有益行为的不存在来彰显不法，作为犯罪违反禁止规范，以定型之有害行为的存在来彰显不法，二者在客观上为两种互斥的事实状态，两种规范则表明了实现犯罪的两种不同途径。行为只能是人事实地控制客观条件而作用于具体的人或物之存在状态的现实过程，社会事实才是能够同时涵盖作为与不作为的上位概念，行为则是作为与不作为共同内涵的下位概念，其通过宣示“何种行为成立犯罪”来明确不法路径或者宣示“何种行为不成立犯罪”来明确合法路径。划定罪与非罪的界限是行为作为刑法中基础概念的核心功能。

【关键词】作为；不作为；行为概念；行为体系

【中图分类号】D924 【文献标识码】A【文章编号】1009-4997（2015）05-0112-14

不独刑事法学，任何部门法学，乃至任意一门学科，要形成科学的理论体系，首先要保证理论内部的自洽性，一个存在逻辑矛盾的理论体系，必然无法获取让人信服的结论。而要实现理论的自洽性，使其在解释社会生活现象时言之有理，关键在于使用清楚明确的基础概念，以稳定的理论基底剔除解释与适用的不确定性。在刑法学理论中，长期以来对“无行为则无犯罪”法谚适用范围的不当扩张，导致行为概念的外延日渐模糊，产生了持续性的理论争议，而由相关理论争议引出的行为概念的认定标准问题，就是横梗在刑法学体系化、科学化之前充满争议的诸多理论难题中亟待梳理和澄清的一个。

本文第一部分对行为概念的引入与发展脉络作了基本梳理，展现当前行为概念在解释作为与不作为时面临的困惑，并提出了行为理论中亟待解决的疑难问题。第二部分分析出认为行为概念能够包容作为与不作为的基本依据——“无行为则无犯罪”，并对法谚产生的渊源及其能够适用的具体范围作出明确界定，说明法谚本身的局限性，并探讨了引入不作为导致行为概念认定标准从事实层面转入价值层面的深层原因，以及此一转变造就的理论困惑。第三部分则在事实层面与规范层面两个维度，挖掘了不作为犯罪对应的法规范、不作为犯罪的客观表现、作为义务的规范意义、不作为与危害结果之间的关联关系以及不作为犯罪的定型行为五个方面与作为犯罪存在的质的差异。第四部分则是在对比作为犯罪与不作为犯罪的基础上，说明当前统一机能存在消解行为概念的风险，并以社会事实作为统摄作为与不作为的上位概念，以客观存在为前提对行为概念作出了基本定义，明确作为与不作为属于实现犯罪的两种基本形态，并重新解释了行为概念与作为概念、不作为概念之间的基本关系，明确了行为概念在刑法犯罪论体系中所承担的基础性作用。

一、行为概念的源流梳理

刑法学中的“行为”，是一个既发挥着基础性作用，同时又充满不确定性的重要概念。在过去的一个世纪，还没有哪一个概念像行为概念这样一方面普遍为人们所虔诚地信仰着，另一方面又被加以不同理解，在黑格尔主义者、以自然科学为导向的因果论者以及以实质伦理价值观念为导向的目的论者所主张的诸种行为概念之间鲜有共性，因此，在“犯罪即行为”这一教义背后实际上不存在任何实际的共识，有的只是形式的口号而已。[1]被学者初始引入刑法理论中的“行为”首先是一个哲学上的概念，在德国学者拉德布鲁赫看来，其“既无名目，又无形体，仅在体系内彷徨漫步”，[2]并没有具体、准确的定义，因而当行为概念在刑法学中确立并成为一个基本范畴后，引发了定义行为的研究热潮。从能量耗费说构建的自然意义的行为概念，到因果行为论、目的行为论等加入主观内容的行为概念，再到社会行为论、人格行为论等依靠价值标尺进行判断的行为概念，何谓行为的理论研究横跨了自然事实与主观价值；从故意行为、过失行为引发的主观层面行为意志因素是否需要的争论，到接纳不作为引发的对行为概念在存在论层面作何表现的争鸣，行为理论领域内展现出百花齐放的繁荣状态，尤其是不作为进入犯罪视野之后对存在论上的行为概念带来的巨大冲击，直接促使了行为认定标准从事实层面向价值层面的转移。这一方面证明了行为理论本身的巨大魅力，另一方面也表明了行为概念始终具有一定的模糊性，多元化的行为概念虽然增加了行为理论的研究纵深，但不尽完美的解决方式也使得行为概念的认定标准难以统一。

一直以来，行为都被认为是犯罪的惟一表现形态，“无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明了行为对于犯罪成立具有的决定意义。[3]对此有论者借助马克思描述金银与货币关系的论断，将犯罪与行为的关系凝练地概括为“行为天生不是犯罪，但犯罪天生却是行为”。[4]在刑法理论中，行为被定位为犯罪论的核心概念。另一方面，行为的外延又具有一定的模糊性，目前关于行为的定义，西方学者研究较多，主要学说有因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、复合行为论等，虽然当前在一定程度上形成了有限共识：“行为是人的主观意识支配下的身体举止，或者是人的意志支配下的身体动静”，[5]但诸多行为理论均存在一些自身无法解决的问题，难以将共识指向的客观事实毫无遗漏地诠释进自己所界定的概念外延之内。在我国，对行为理论的研究和分析着墨不多，绝大多数学者将研究对象设定为危害行为，我国刑法学主流观点认为危害行为有三个特点：危害行为在客观上是人的身体动静；危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静；危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。[6]实质上，危害行为是附加了有害属性、符合构成要件等条件的行为，是对行为的进一步限缩，并不会也不能与行为概念产生矛盾。相较于危害行为，“一般的行为不是犯罪成立要件的内容，但它是具体的事实，是刑法判断的对象，因此，在构成论以前的一般行为是犯罪概念的基石。”[7]因此，研究一般意义上的行为概念，同样能够加深我国刑法理论对危害行为的理解，具有一定积极意义。

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