尊重与保障：刑法如何介入行政法领域

作者简介]曾粤兴，昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院教授、博士生导师，法学博士。

①《立法法》第83—94条对规范性文件的备案审查问题作了规定，从这些条文的内容判断，规范性文件包括法律、行政法规、地方法规、国务院各部委规章和地方政府规章；其他规范性文件主要是指有约束力的非立法性文件。由于非司法解释性文件具有事实上的约束力，因此，本文将其归入其他规范性文件。需要说明的是，这类文件可能本身需要加以规范。

②参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第2—4页；[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第1—2页。部门法专论

摘要：《刑法》作为后盾法，应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，否则将会在犯罪行为形式上指鹿为马，不适当地扩张法网。刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因此“生而平等”，地位没有或者说不应有高下之分。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。

关键词：刑法滥用行政法地沟油犯罪食品安全

中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）06-0059-07

引言

刑法如何介入行政法领域，涉及如何处理刑法与行政法的关系问题。这个问题十分重要，因为现实的法律实践已经出现刑法越来越多地越界侵入行政法领域的现象。如果不高度重视并妥当解决好两类基本法律制度的关系问题，行政法应有的规范作用会越来越被淡化，而刑法不应有的规范作用会被越来越多地强加于自身，其后果是社会管理的重担将越来越多地被寄希望于刑法，公民的人权、法人的权益必将受到越来越多的严重限制甚至侵犯。这绝非危言耸听，而是被恢复法制以来的社会实践反复证明的结论。当然，正确认识这两类基本法律的关系问题，首先涉及其概念界定问题。这里的刑法，没有加书名号，当然意味着最广义，不仅包括刑法典、单行刑法、刑法修正案、刑法立法解释等法律，也包括刑事司法解释、刑事审判工作会议纪要、公安、司法机关解决刑事问题的各种通知、意见等“其他规范性文件”。①借用行为法学派的观点，不仅指静态的刑法或所谓“死的刑法”，而且包括动态的刑法或者所谓“活的刑法”，即刑法实践。②这里谈的行政法更加复杂。理论上说，它首先应当包括行政法典，遗憾的是我国大陆没有这样的法典；其次应当包括规范行政行为的《行政程序法》，然而，同样遗憾的是它也尚未出台。这两个重要法律的缺失，更使本文探讨的问题复杂化。不过，我国不缺作为一般部门法律的行政法，如《道路交通安全法》、《海关法》、《禁毒法》、《教育法》、《铁路法》、《邮政管理法》、《食品安全法》、《森林法》、《湿地保护法》、《城市房地产管理法》及各种税法等等，只不过其中有的法律涉及民商事交易，常常被归入民法；有的涉及环境保护，故被归入环境保护法范畴；有的因所调节的法律关系包含经济管理内容而被归入经济法。反过来说，这里的行政法，包括一切法律中涉及行政管理的内容，也包括行政法律实践。之所以作这样宽泛的界定，是因为问题存在于如此宽泛的领域。不过这样一来，就不是万字以内文章能够说清楚的事情，因此，本文以打击“地沟油”犯罪的实践为例展开分析。

一、“地沟油”应当由谁界定——刑法还是行政法

这似乎是一个很幼稚的问题，因为众所周知，“地沟油”属于安全管理范畴，当然应当由食品安全管理法即行政法界定。然而，与其说这是个幼稚的理论问题，不如说是个幼稚的实践问题。中国人吃了十几年的“地沟油”，却没有一部法律规范“地沟油”。 关于“地沟油”的概念和种类，最权威的规定是2010年7月国务院办公厅《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》（国办发〔2010〕36号），这份规范性文件讲的地沟油是指用餐厨废弃物提炼的所谓食用油，也就是大众俗称的潲水油和反复使用后的废弃油。在社会实践中，广大公民理解的“地沟油”就是这两类废弃物。

2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下达了《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。这个通知在国务院的规范性文件界定的两类“地沟油”之外，把“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”列为“地沟油”，即第三类“地沟油”；把利用餐厨废弃物、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为统统界定为“地沟油犯罪”。要求对于利用“地沟油”生产“食用油”的，以及明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。该《通知》大大突破了国务院的规范性文件，其正当性值得怀疑，其科学性存在问题。因为精细复杂的化学工业过程具有化腐朽为神奇的作用，既能变废为宝，也能化解原料毒性，当然也可能相反，将数种原本没有毒副作用的原料合成为有毒害性的产品。简单地以“原料有毒害性”推论其“生产出来的产品一定具有毒害性”是不符合食品化工的生产规律的。这种简单化的认识，与“法官的儿子永远是法官，贼的儿子永远是贼”的认识具有实质上的共性。

就“地沟油”案件而言，由于《通知》所界定的第三类地沟油的出现，不仅导致一些无辜人员被追究刑事责任，③而且一些食用油脂生产企业和公民面对行政机关的规定和食品学教材，④会感到无所适从甚至疑惑不解。因为在有关动物油脂的食品学教材中，“第三类地沟油”指向的原材料没有“各类肉及肉制品加工废弃物”一说，而是加工食用油脂的食品原料。

③实践中，已经出现办理过食品生产许可证的人员，从屠宰场购进经过检疫检验合格的猪肥膘、猪大肠加工、销售食用猪油被追究刑事责任的情况。其生产销售行为在2011年以前为食品主管部门所认可，但从2012年《通知》下发后突然被宣布为犯罪。参见常文林、曹红蕾：《工人笔记：丰瑞10年购32吨“地沟油”》，载《云南信息报》2013年3月26日第9版。

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