同性恋者权利保障的法理初探

摘 要：解决日益加剧的有关同性恋诸多社会问题的钥匙依托同性恋自身内在规范性和法律规范的理性化。法律如何评价同性恋带来的"伤害"进而干涉个人自由的唯一根据是个人的行为对他人造成伤害的情形。对同性恋应该做出同样的公私域的界分。国家不能代替个人选择价值及生活。我们应摒弃落伍于时代的道德法律化；惟有体现时代精神、符合历史走向、尊重多元文化及顺应国际一体化发展潮流的道德才应予法律化。不能把过高的道德义务上升为法律义务。法律化的道德只是"底线道德"。

关键词：同性恋 道德 法律

翻开人类文明画卷，可以看见无数伟大的智者及他们智慧的结晶，苏格拉底、柏拉图、尼采……这些被载入文明史册的人物都曾经是同性恋者，哪怕是再大义凛然的道德斗士乃至遗忘自己还有一个"沉重躯壳"的思想家或法律人都摆脱不了性，而作为性话题之中最讳莫如深也最不容回避的当属同性恋。性关系到人的本能，属于人性的范畴。把同性恋及其它以往被人认为不入主流的领域都放逐在学术视野之外，是种护守禁忌的自觉，在我们提倡所谓崇高思想的当代，应该摒弃这种近于保守宗教神学的传统，这种将世俗问题与"重要的法律学术问题"的人为割裂，只会导致在一片祥和中坚守愚昧。正视同性恋者的存在。

一、实在法与自然法博弈的视角

法律是一种义务、权利和权力的渊源。 实在法和自然法都是法律活动中的参与元素。德沃金的法律概念试图避免实证法与自然法的简单二分，他否弃法律实证主义，但小心翼翼地强调推理中自然法学者强调的那些诸如权利和道德的。从国家安全公共秩序到经济繁荣社会保险个人福利，玲琅满目的政策深深植入我们的政治道德中。但是波斯纳作为美国最高层的法官认为，当法官允许政策压倒基于原则的权利时就会无法无天。使用绝对的专断权力或者以不确定的法律进行统治都是与社会和政府的目的不相符的。诚然，国家应出于保障人民生命、权利、财产之真实目的行使权力且不该是毫无限制的肆意支配使用权力并与此同时强加政府意志。国家无论采取何种形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而非以未定决议或临时政策等政治道德的各种形式进行统治。按照自由主义的代表人物之一洛克所持有的观念，国家应该根据既定和公布的法律行使权力，在昭告人民获得安全及保障的法律范围的同时更重要的是限制统治者，使其被限制在适当范围之内，不致权力扩张。立法权本身对于人民的生命自由从来不是也不可能专断，没有人享有对于自己或者他人的一种绝对的专断权力去毁灭自己的或剥夺另一个人的生命自由。此外，少数人利益诉求的声讨，法官应按照一以贯之的逻辑去调整由多数人制定的规则，并依照上位规范抵制下位规范，用普遍的原理抵制一时一地的具体立法。所谓"有思想的服从"即指法官对规范进行选择性适用。在对少数族群利益保护问题上，基于社会多元化及尊重个性的大背景下，"公民的不服从"是尊重少数族群极其个性的观念，尽管在西方仍然备受争议。

笔者认为在同性恋的问题上国家不能给人选择个人的价值及其生活。人的自然属性和社会属性造就了私人理性和公共理性。从人的自然属性观察，生命和自由是人赖以生存的本能需要，构成了人的基本需求。其他"权利"是伴随生产力的提高、人类社会的不断发展、出现剩余产品并引发物品归属时，应运而生的。此时，"权力"也悄然而至，并解决主持分配产品的问题。从人的社会属性观察，人是生活在与他人，与群体与国家在内的一切关系中的社会的一员。难以避免，人类社会不但是利益的共同体更是理念共同体。如果正义的制度和正义的政治道德维护和尊重个人作为独立而自主的个体，却不承认个人有缔结同性婚姻的权利，这样的法律和政治道德是否就失去了本该具有的正当性和善及理性？把人的意志和欲望的自然倾向作为犯罪或罪恶的根源，自然欲望如性欲、食欲本身其实都不是邪恶的。另一方面，依据古典意义的自然法理念，尽管不是所有作为私人理性的一般道德伦理理念都应当成为公共理性准则，作为公共理性的正义原则至少不应当违背私人理性。尤其在当下，作为多元化和相对主义的产物，中立的正义原则主张，即所谓的正当的中立性的政治道德正义是政治社会商谈和合作的基础；在宪政层面上，政治正义应当对一般的道德伦理理念中立。法律只关心公共行为及外在的人。自然法先于法律而出现，实质是道德准则，强调道德因素，自然法是对国家规范从更加超越立场上做出的道德性的价值判断。西方法律思想的发展过程中，自然法与实证法一直对立存在。同性恋倘若没有完全背离性道德，人们是否肩负某种道德责任服从那些在某种程度上没有道德法支持的实在法呢？反对道德责任的论点很明确：道德责任要么是一种服从道德规范的责任，要么是完成某些附有道德责任的自愿工作的责任，比如承诺。而实在法，从实证主义的观点看来并不具有这种必不可少的道德基础，而且在现实主义的观点看来，道德责任也不曾获得受其制约的人们的同意。赞同人们有服从法律之道德义务的实证主义论点采用了隐含合同的形式，即自愿坚持一切的法律而非选择性服从。不管基于道德义务服从实在法的观点是否具有说服力，事实是确立一种能支撑住实在法的自然法，这种建构及其砖瓦等内容的填充从古至今都只是黄粱一梦。追究道德客观性的根本问题在于，既没有对应于道德原则的事实，也没有毫无争议的道德原则的汇集并形成势不可挡的趋势。但不容置疑并无法更改的是，除去对于社会至关重要的道德原则之外，文化制约性及惯例性永远是这些道德原则挣脱不了的枷锁。自然法的前提是社会成员在细小的问题上也分享一致的道德原则而不受文化同质性或强有力的意识形态的束缚，进而可能推演出一部法典。但是现实是社会是道德多元的，存在很多道德争执无法通过和平手段解决，在这个意义上，法律手段并不必然是和平手段。惟有那些体现时代精神、符合历史走向，尊重文化的多元化及顺应国际一体化趋势的道德才应予法律化。高层次的道德不宜法律化，否则就是强人所难。更不能把有违人性及践踏人尊严的阶段性世俗化了的道德责任上升为法律义务。哈特认为，道德和法律是不能混为一谈的。把过高的道德义务变成法律义务，那不利于道德文明和法治文明的进步。必须认识到，应该法律化的道德只是"底线道德"。

二、宪法的道德观察之维

在波斯纳眼中，不道德的法律之所以不可能发生在美国因为这些法律有一个可以通过司法审查强制执行的成文宪法。宪法制度填补了反对政府的道德权利。公民享有某些反对政府的道德权利。政府对个人权利的内容享有最后决定权，但是这不意味着政府的观点就必然是正确的。人们若只享有政府选择的赋予他们的道德权利，就意味者人们没有任何道德权利。宪法使得我们传统的政治道德与法律有效性相关，任何损害既定政治道德的任何法规都将产生宪法问题，若损害是严重的，合宪性的怀疑就愈严重。通过对复杂道德问题来决定一个法律的有效性问题，从而是把法律问题与道德问题相混淆。可是，我们发现，一个法律是否基于一个道德权利的假设是有争议的，而问题的核心是，从该法律的背景和法律实施来看，法律的制定者承认这样一个道德权利是否有道理。法律的制定者必须在适度宽容和惩罚分裂社会的冒险之间找平衡。在寻找这一平衡的过程中，首先要考虑其他人受到伤害的程度，就同性恋问题而言，其对他人及社会的伤害，若有的话是否达到不容忍的程度？私人的道德和私下的行为，无伤他人，包括法律在内的他人无权更无理由干涉之，任何试图调整这类基于私域关系引发的无伤他人的意志和行为的努力，显然会要求对人们的选择及行为施以极为广泛的限制，这样的做法只会产生肆无忌惮的强制和压迫。窃以为，密尔在《论自由》中论述的"伤害原则"恰有助于解决这一难题：

"对于文明群体的任一成员，之所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一目的只是要防止对他人的危害。若说是为了那人自己的好处，无论是精神上还是物质上的好处，不成为充足的理由。"

笔者认为关键是区分行为，即区分公共场合下及私域内的行为。在同性恋问题上，更应该做出同样的界分。根据这一逻辑，应该禁止同性恋的暴力性行为，但不禁止成人双方自愿从事的同性恋行为。其次，必须考虑法律如何评价这些伤害。尽管密尔在他的《自由片论》中反对强制执行一个社会的实在道德，但是他却证成了可以干涉个人自由的唯一根据，即个体的行为在道德上是有过错的。密尔似是而非的论述得到了哈特的强有力的补正，即密尔在文中所言的道德过错或道德伤害并非指一个社会所接受的道德规范，而是指行为对他人造成伤害的情形。1955年，美国法学会在他们出版的模范刑法典草案中建议把成年人之间的一切自愿行为都排除在刑法适用的范围之外，其依据是该法典的暂行草案第四点之"成年性伙伴之间自愿的畸形性行为并不存在对社会世俗利益的损害"及"保护的基本理论前提是每个个体在其没有对他人构成伤害之时，都被赋予反对政府对他们私人生活的介入之权"。这一建议最终被该学会通过。

哈特将道德区分为两种，即"实在的道德"和"批判的道德"。有关如何将道德证成这一问题的解决，有赖于一个批判性原则，即任何一个社会为了实现其正义诉求所采用的明显令人生厌的法律强制只有在其是为了某种补偿性福利计的情况下才可以被容忍。对于明显不存在缺陷、过错或邪恶的情况下，许多社会实践人们并不会要求赋予正当理由。例如，对于保护儿童不受非法劳役而制定最低就业年龄的规定。可是，在道德的法律强制下到底何谓明显令人生厌的行为？通过对罪犯所施加的刑罚可以看出惩罚的突出特点包括限制罪犯人身自由或剥夺其财产或直接对其施以包括死亡在内的肉体的痛苦。上述痛苦必须有特定的正当理由为支撑，否则，失去其成立的法律依据均为不正当和不法行为。那么，应该对哪些道德进行强制性执行？是否存在一种谴责特定行为的道德而无论其是否对他人造成伤害？比如，即便其不存在伤害他人的情形，对同性恋的偏见本身是否构成一种实在的道德（即实践中被特定社会群体所接受和共享的道德）以至于可以将其强制执行？坚持持有特定伤害行为主义的功利主义者会把特定伤害行为当做一种批判道德（即批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则）的原则，进而对该批判道德功利主义原则是否会被社会所接受这一命题作为实在道德，倘若接受，也不认为这是一种强制执行。殊不知，对这种道德原则的接受正是强制执行道德的表现，只是更隐蔽，更容易使人不自觉地接受这种功利主义的道德。那么，实在道德与批判道德的强制执行上的区别是否源自这两种道德的内容的差异？哈特认为最大差别不在于道德的内容而在于某些特定的行为准则或标准，其内在天然地能够取得一个社会实在的道德地位。在哈特看来，那些被历史赋予重要价值的特定行为（即那些被视为是对自然法则的不服从），无论具有何种性质不应该一概视为实在的道德而加以禁止，因为其不足以证成道德的强制执行。同性恋这个命题上，笔者认为同性恋本身内在的规范性决定了对同性恋的偏见及惩罚是否构成实在道德。然而，从特定伤害行为的道德原则去判定同性恋行为的可惩罚性是一种批判道德更是一种实在道德，构成道德的强制执行，即同性恋在无伤他人的情况下是不具惩罚性，这应被社会所接受和执行。但不是所有的法律制定者都能得出上述的内心确信。针对法律本身有效性令人怀疑或存在含糊的法律或法律空白时，是否允许他人做他想做的事？德沃金为我们在这一问题上做出了启发，即要视一个具体的问题（如与同性恋相关的议题）的解决结果是否会侵犯该社会十分尊重的正义与公平对待原则，否则，被认为侵犯自由、正义和公平原则的那部分人将会失去构筑在宪法之中的对他们的根本保障；对国家而言，失去其安身立命之根据。

三 结 语

探寻同性恋本身内在的规范并且使法律规范真正理性起来是解决日益加剧的有关性的诸多社会问题的钥匙。惟有体现时代精神、符合历史走向，尊重文化的多元及顺应国际一体化发展潮流的道德才予以法律化，摒弃落伍于时代的道德法律化；更不能把过高的道德义务上升为法律义务。必须认识到，应该法律化的道德只是"底线道德"。

参考文献：

[1]哈特：《法律、自由与道德》法律出版社2006年版。

[2]斯蒂芬：《自由、平等、博爱》广西师范大学出版社2007年版。

[3]德沃金：《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版。

[4]约翰约翰·密尔：《论自由》商务印书馆1882年版。

[5]波斯纳：《法理学问题》中国政法大学出版社2002年版。

[6]波斯纳：《性与理性》中国政法大学出版社2002年版。

作者简介：金璐，性别：女，职务：博士研究生，研究方向：人权法学，单位：中国政法大学研究生院人权研究院。

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