论现阶段我国外商投资法的修改与完善

摘要：我国外商投资的法律法规虽然经过清理和修改，但仍然存在一些不适应的方面。完善的方式：在立法体制方面，实行以资本本位为支点的单轨制立法、增强立法的科学性等；在法律内容方面，实行国民待遇、采取TRIMs协议未禁止的措施、修改与TRIMs协议不符的条款等。

关键词：投资自由化；中国外资法

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：1007—905X(2009)02—0115—04

一、引言

我国已正式成为世界贸易组织的成员国，为适应加入世界贸易组织的需要，全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、各部委、地方政府、最高人民法院等先后对法律文件进行了清理，制定、修改、废止了大量的法律、法规、规章和司法解释，使我国的法律基本上与加入世界贸易组织的承诺相协调。但是，我国的外资立法仍然存在缺陷，如立法的双轨制、未实行广泛的国民待遇等。本文在研究国际投资法发展趋势的基础上，就我国外商投资法的修改和完善进行探讨。

二、我国外商投资法的立法完善

(一)立法体制方面的完善

1、确立以“资本本位”为支点的单轨制外资立法

以企业组织本位为支点的立法从企业的设立、组织形式、资本与出资等问题出发，易于国家法律进行管理和控制，但已不合时宜，它使我国外资立法具有很多局限性，已严重阻碍了我国利用外资的步伐。确立外资立法的“资本本位”，就是外资立法着眼于资本，围绕着资本及其性质的审查、外资进人的鼓励与限制、外资利用的调查与研究等，制定政策和法律。以“资本”为本位进行的外资立法事实证明，有许多国家都采取资本本位的外资立法。如美国是以资本为本位进行外资立法的典型国家。美国之所以是世界上引进外资最多的国家，这跟它的经济发展水平有关，同时也离不开其良好的法制环境。又如，曾有“各国外资立法典型”之称的加拿大，1985年通过的《加拿大外国投资法》主要是规定外国投资者的准人、限制、审查、监督及鼓励措施。我国是发展中国家，需要吸收和借鉴其他国家的优秀成果来为社会主义建设服务。

由于历史的原因，我国在改革开放后不得不将对内和对外的经济法制分立，实行双轨制。随着社会主义市场经济的发展以及加入世界贸易组织的需要，这种对内对外分别适用两套不同经济法制的做法将不得不予以改变。在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外商投资企业法典，代替目前以“三资”企业法为主体的外资法群。随着我国关于企业组织法 (如公司法、合伙企业法、独资企业法等)的健全和完善，这些企业组织法应统一适用于国内设立的公司、企业，包括外商投资企业。如有关外商投资企业法中调整平等主体之间的经营管理活动的内容例如外商投资企业的设立、终止、内部组织管理机构、经营管理活动、法律责任等，直接适用公司法等有关法律的有关规定。同时修改公司法，将外商投资企业法中规定比较先进的制度例如授权资本制与法定资本相结合的制度、公司的合并和分立制度等，吸收到公司法之中。

这样，外资法就可以将企业组织法、企业合同法排除在外，而以国家管理外资的法律制度为主体。同时，有关外商投资企业经营管理活动的企业经营管理法，若不是具有特殊性的问题，也应纳入相关的部门经济法调整，如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题，而不必将其纳入外资法典之内。这样，外资法典所规定的应是政府管理外国投资的特殊性问题，其内容主要包括关于外资准入、投资方向、资本构成、投资比例、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理以及投资争议的解决等。此外，在外资法典编纂的过程中，既应结合现实的国际法规则、国际公约，更应注意到社会新的发展要求可能带来的变化，使法典具有前瞻性，从而更好地促进我国外资的引进工作。

事实上，我国近年已逐步向法制统一的方向迈进。例如，在税法方面，关于增值税、消费税、营业税等流转税的征收已内外统一了起来；1996年的《外汇管理条例》也统一适用于包括外商投资企业在内的境内机构。但是，还有些领域仍然是双轨制，包括企业所得税法、公司法等。例如在税收方面，应该取消单独对外商投资企业课征的税种，将《外商投资企业和外国企业所得税法》与国内企业所得税法合并为一个统一的“企业所得税法”；公司法的某些制度，如公司资本制度、公司组织结构等，与现行外商投资企业法不一致，需要采取某些协调措施，逐步统一起来。

2、规范立法权限，科学立法

我国外资立法缺乏全面规划，带有明显的短期性、片面性，所以外资立法应加强预测工作，对外资立法的发展趋势及现行立法的社会效果进行预测和考察，增强立法的科学性。在外资立法权限方面，要理顺全国人大及其常务委员会，地方各级人大、国务院及其各主管部门，各地区、各特区之间的纵向关系，尤其是明确以上各立法主体所立法律的调整对象及适用范围，使整个外资立法体系协调一致，以克服分散立法、越权立法及法出多门的局面，避免法与法之间的重复交叉，甚至矛盾以及同一个法的内容分散在不同的法律、法规之中的状况。而且还应规范法律名称，促进各层次法律名称的固定化。确保不同层次立法名称与其效力等级的一致性，清除等级相同而名称大相径庭或名称相同而效力等级相去甚远的现象。

到我国市场经济发展成熟的时候，国家应当收回地方的外资立法权，对外资的各项基本问题，如市场准入、国民待遇、国有化和征收、鼓励和优惠、保护和促进、审查及批准等应由全国人大及其常委会以法律的形式作出规定，由中央统一行使立法权。有关具体引进和管理外资的行政法规的制定权，应收归国家外经贸主管部门单独或会同有关职能部门行使。由此可避免外资法律、法规的内容重复、冲突的产生，保证外资法在全国范围内有效实施，增加法律、法规的透明度。

3、增强法律的透明度

市场经济在一定意义上讲，是法制经济。法律的统一、透明，是市场经济的基本条件。也正因为如此，TRIMs要求各成员国在外资立法方面应当具有透明度。从我国的情况来看，实行社会主义市场经济后，强调立法的统一、透明是立法所追求的一个目标。在我国利用外资领域，不少重要事项是根据一些未公开的内部规定或文件的规定决定的，这些内部法规一般通过行政途径下达，中外双方对此都难以知晓，让人感到不可理解。我国加入WTO后，已经对现行的法律法规进行了清理，进行了立改废，并将清理后的法律、法规予以公布，增加了法律、法规的透明度。制定法律是为执行法律，法律要执行和得到遵守，才能实现立法的目的。今后我们应增强法治意识，按公开化的法律办事，取代一些内部文件、行政指示、内部通知和批文等。这样，才能吸引到更多更好的外资。

据目前存在的问题，我国外商投资立法应当考虑采取以

下措施：第一，摆正外商投资立法在我国企业法中的地位。企业法的体系主要由《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》三大板块所组成，而外商投资企业法的三个法律与这三个法律是相互交叉的，作为企业法的特别法而存在。随着外商投资国民待遇原则的确立，外商投资企业法作为特别法，应逐步弱化、最后取消。第二，外商投资立法方面，应当注意协调立法权的冲突。在我国的立法中，要强调基本法的权威性，要强调立法法的严肃性，行政法规、部门规章不能与基本法相违背，地方立法必须与基本法相一致，行政法规、部门规章不能与基本法相违背，地方立法必须与基本法相一致；与此同时，在制定基本法时，应当尽量清楚、具体、明确，不应当留有太大的变通、解释或浮动余地，如地方可以对外商投资的优惠方式和幅度就应当有所限制，否则就会各行其是，陷入混乱。第三，在外商投资的执法过程中，应当强调依法操作和规范操作，不要使用随意性太大的行政命令、政府批文、政府决议等方式处理外商投资的具体法律事务，更不要以政策取代法律。

4、完善竞争立法

竞争法是市场经济法律的灵魂。因此，TRIMs要求各成员国加强市场监督，完善竞争立法。我国的竞争立法，从1993年颁布《反不正当竞争法》以后，即步入了一个新的发展时期，与反不正当竞争法相呼应，我国先后颁布了《价格法》、《广告法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障条例》等，最近又修改了相关法律、法规，如修改了《产品质量法》、《专利法》等。然而，我国《反不正当竞争法》还很不完善，在许多方面还不能适应经济发展的需要。今后，完善我国竞争法应当考虑以下几个问题：第一，采用分立立法模式，将反不正当竞争和反垄断分别立法。因为目前我国采用合并立法的方式，往往顾此失彼，引起了反不正当竞争法内部的种种矛盾，既不能全面规制不正当竞争，也不能全面规制垄断行为。采用分立立法模式，有利于对我国的行政垄断进行全面的规制，也有利于对外商投资中的经济垄断进行全面规制；同时，采用分立立法模式，也有利于全面研究和总结不正当行为，对不正当竞争行为作出全面规制。第二，应当采用宜细不宜粗的立法原则。竞争法是对市场行为的具体规制，应当具有极强的操作性，在立法时，不能粗，只能细。该规定清楚明确地应当规定清楚明确，该纳入法律进行规范的应当纳入调整范围，该及时补充新型不正当竞争或垄断行为的，应当及时补充。第三，加大违法成本。我国目前的竞争法对违法者的责任规定过粗，实施中如何认定不好把握，而且，现行规定也缺乏应有的惩罚力度。为了克服这种弊端，我国应当对违反《反不正当竞争法》和反垄断法的行为，规定严厉的制裁、处罚措施。第四，建立专门的反不正当竞争和反垄断行政执法机构，保证反垄断和反不正当竞争行政执法机构的独立性、权威性和效率性。我国《反不正当竞争法》规定的行政执法体制是以工商部门为主，其他有关部门各自在自己职权范围内履行职责的“多头执法”体制，这种体制缺乏独立性、权威性和效率性，对此，许多学者已经提出了批评。

据国外较为成熟的经验，只有建立相对独立的、专门的和权威的行政执法机构，才能有效地控制垄断和不正当竞争。也才能与TRIMs的要求相协调。

5、弱化税收优惠措施在投资环境中的地位

对外资的税收优惠政策，在我国改革开放之初起了重要作用，但随着各种情况的变化，其影响作用越来越弱。据调查资料表明，外商在投资决策时，首先考虑的是基础设施状况、劳动力成本、社会稳定和法治程度等。随着我国基础设施的改善，法制日益健全，法治化程度不断提高，再加上我国劳动力成本低，政治稳定，我国可以逐步弱化税收优惠，以逐步实现内、外资企业的公平待遇，从而创造一个自由竞争的开放环境。联合国经济理事会第E14293号文件指出：外国投资者是否愿意并有能力到发展中国家投资，在很大程度上取决于这些国家有无相应的法律及其有效的运作。1993年8月，在联合国贸发会“投资与资金流向”特设工作会议上，经合组织对发展中国家的外资鼓励政策作出的评价认为：东道国应把平等、公平地对待外资作为一项重要的原则；东道国吸引外资最有效的方法在于创造一个拥有自由竞争规则的开放环境，而不是鼓励措施与优惠条件。因为优惠和鼓励措施往往改变了市场的真实性。并在客观上妨碍了依据商业标准作出国际投资的决定，近年，世界各国已趋向取消外资的免税期，拉平内外资企业税收差异，逐渐向对内外资本实行国民待遇靠拢。我国不仅只是跟国际形势走，跟国际接轨，而是随着我国各方面条件的改善，完全有条件弱化税收优惠措施的作用。

(二)法律内容方面的完善

1、确立国民待遇原则

国民待遇和最惠国待遇是国际投资法的基本原则，对吸引外商投资和保护外商利益具有特别重要的意义。我国一直坚持最惠国待遇，在改革开放后的一段时期内，将对外商的优惠待遇看做是吸引外资的最重要途径。将对外资的限制看做是国家利益的需要，因而对国民待遇原则未引起足够的重视。进入20世纪90年代后，由于外商投资超国民待遇的负面效应日益显现，对外商投资的歧视待遇也已不合历史发展的潮流，随着外商投资的增加和国内投资环境的改善，尤其是受TRIMs协定的影响，我国开始重视外商投资的国民待遇原则，外资政策由以优惠为中心向以公平为中心转化。1995年《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》，明确提出要对外商投资企业逐步实行国民待遇。目前，在国民待遇方面已取得重大进展。1996年4月，我国开始取消外商投资企业的设备进口关税免税待遇；20世纪90年代末，我国开始取消外商投资的限制领域，对原禁止外商进入的一些行业或领域，实行开放，外商已经可以向我国的金融、保险、运输、航空等领域进行投资。但是，我国应该在立法中明确规定国民待遇原则。

国民待遇原则既是WTO关于一般国际投资行为规范的要求，也是我国外商投资法发展的必然。我国外商投资企业立法的改革方向是正确的，但我国在这一方面的进步距TRIMs的要求，还有相当差距。应以法律制度的形式，保障外商投资在我国享有与本国国民相同的待遇。

在外资准入方面，我国发布的新的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，对鼓励、限制、禁止外国投资的行业和领域，作了详细的列举规定。今后应逐步减少限制、禁止类，增加鼓励类的行业和领域。

在企业的购买与销售方面，《中外合资经营企业法实施条例》第五十六条规定：合营企业在国内购买物资的价格以及支付水、电、热、货物运输、劳务、工程设计、咨询、广告等服务的费用，享受与国内其他企业同等的待遇。《外资企业法实施细则》第四十二条规定：外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国企业同等的待遇。对于GATS和《TRIPs协议》所要求的国民待遇，我国正根据承诺逐步实施。

我国应该取消给予外资企业的“超国民待遇”和“低国

民待遇”。如淡化各项优惠措施，实行内外商税负公平待遇；简化外商投资企业的设立和审批程序，待条件成熟时，实行内外资审批程序的统一和简化；修改配额许可证管理等非关税壁垒；结合GATs的规则，出台一系列调整服务贸易领域的法律、法规；增加投资担保、保险机构的代位求偿权等内容。

当然，国民待遇并不完全排除东道国对外资施以特别的限制。我国是一个发展中国家，总体经济实力还不够强大，不能无保留地对外资全面实行国民待遇，而必须规定适当的例外。

2、采取《TRIMs协议》未予禁止的措施

《TRIMs协议》禁止的是违反GATT国民待遇原则和数量限制原则的投资措施，而不是禁止一切投资措施。实际上，TRIMs也并不都是不好的。对TRIMs应视其效果区别对待。因此东道国为实现本国经济发展目标，可以对外国投资继续采取《TRIMs协议》未予禁止的措施加以引导。例如，对于出口义务是否违反GATT的规定，原来一直存在争议。美国在诉加拿大外国投资审查法案中就争论说，要求投资者出口一定数量或比例的产品的出口义务，与GATT第17条第1款(C)是不相符的。GATT专家小组对此持否定态度，认为GATT中没有任何规定禁止施加此类要求。虽然这一裁定受到某些发达国家学者的批评，但它毕竟不为《TRIMs协议》所禁止，因此是我国在实践中可以继续采取的措施。

对于《TRIMs协议》所禁止的措施，在某些情况下，可以援引该协议所规定的例外而继续适用。对于《TRIMs协议》的实施，该协议第5条给予发展中国家较长的过渡期；第4条规定允许成员方背离1994年GATr第3条和第11条规定的范围和方式、暂时背离协议第2条的规定。第3条规定，1994年GATT项下的所有例外均应适当地适用于本协议的规定。这些例外既包括GATT第3条和第11条中规定的例外，也包括GAIT中普遍适用的例外。因此，在基于维护国际收支平衡、幼稚工业保护、维护社会公德、保障人民生活和健康、国家安全等例外情况下采取的限制措施，不属于违法。此外，有时通过其他措施，也可以达到相同的目的。例如，当地成分要求是为《TRIMs协议》所禁止的，但是如果我们能利用好普惠制，通过普惠制原则产地规则中的加工或增值要求，也能达到利用当地成分的目的。我们应注意防止发达国家对应予禁止或限制的TRIMs作扩大解释，以维护国家经济发展的目标和利益。对跨国公司采取的具有限制和扭曲贸易效果的“限制性商业行为”，也要采取措施予以防范和控制。我国在未来5年内，利用加入世界贸易组织的过渡期，逐步调整我国的外资政策，修改外商投资法律中与《TRIMs协议》不符的投资措施，放宽投资领域的限制，外商投资进入逐步向国际通行的做法靠拢，实现外商投资由审批制向登记制的转变，以适应我国经济发展的需要以及国际贸易投资自由化发展的趋势。

3、删除与修改和《TRIMs协议》不符的条款

对于外商投资法律法规存在的产品出口及进口限制条件的投资措施、出口产品及数量限制措施以及地方性的法规涉及与《TRIMs协议》列举性规定不符的国民待遇和数量限制措施，必须予以删除。应确立修改与《TRIMs协议》不符的有关法律法规的原则：凡是虽然没有列入《TRIMs协议》列举性规定的与国民待遇和数量限制措施不符的投资措施，但该措施可能会产生对贸易和投资产生限制和扭曲作用的，应予以修改。

4、针对新的投资方式立法

对于BOT投资、跨国收购与兼并、非股权投资等投资方式，我国的立法尚无明确、详细的规定。在BOT项目筹资中，应研究预期收益问题，项目经营者能否自行决定其商业政策，包括依市场需求确定价格。应考虑允许经营者自行确定价格，但政府又必须有管制措施，如规定最高限价等。如确属应予补贴的，应只对用户发放补贴，而不是向经营者发放补贴。为了确保预期收益，外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，合同还应对定价规定相应的调节机制。外国投资者要求政府保证一定比率的投资回报率。这就涉及政府在何种条件下可提供保证以及投资回报率究竟多少才合适等问题。有关BOT的其他法律问题，如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范、环保法律问题等，均有待于我们进一步研究。

对外资收购与兼并，审批与监管应该加强，为防止外资通过购并进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门，或采用“借壳上市”等方式，不出资或以少量资本收购国有企业，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失；为防止外资收购造成垄断，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争；对于上市公司收购需进一步加以规范，我国的证券法及其相关规定，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下；此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用“毒丸”的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。其他有关劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等，这方面的法制也有待于研究和进一步完善。

5、管制跨国公司的立法

由于跨国公司的经济影响乃至潜在的政治影响巨大，追逐高额利润和唯利是图的本性使得它们与东道国的国家利益和发展目标存在种种冲突。它们的转移定价逃避税收行为、实施各种限制性商业惯例的行为、倾销落后技术牟取暴利的行为等都与东道国法律、政策和经济发展目标相冲突，有时甚至带来重大的人身伤亡。由于国际社会至今未能有效制订跨国公司行为规范化的国际立法，对跨国公司的管制，目前主要依靠各国国内立法。我国《中外合作经营企业法实施细则》第四十条规定：合作企业不得以明显低于合理的国际市场同类产品的价格出口产品，不得以高于国际市场同类产品的价格进口物资。《外资企业法实施细则》第四十六条规定：外资企业进口的物资以及技术劳务的价格不得高于当时的国际市场同类物资以及技术劳务的正常价格。外资企业的出口产品价格，由外资企业参照当时的国际市场价格自行确定，但不得低于合理的出口价格。用高价进口、低价出口等逃避税收的，税务机关有权根据税法的规定，追究其法律责任。《中外合资经营企业法》及其实施条例尚无相关规定。我国应结合《跨国公司行动守则》的内容，制定除转移定价逃避税收以外的规定，以防止跨国公司对我国的消极影响。

6、完善外资法的其他内容

对于投资主体，应明确规定中国公民个人可以参与设立、经营外商投资企业。

对于组织形式，应适用公司法，可以为有限责任公司、股份有限公司，或者其他责任形式。

对于组织机构和管理模式，应该与公司法吻合，不论合资合作企业，只要具备法人条件并采取有限责任公司形式的，均应设置股东会、董事会和监事会，以有利于经营管理的规范化和国家对外资的宏观管理。

对于出资期限，应将公司法的规定直接适用于外商投资企业，投资者必须在企业、公司登记之前依法如数缴足认缴的全部出资，否则不允许登记注册。

将逐一审批改为选择审批，即根据投资方向、投资比例、投资金额等采用不同期限、不同步骤的审批程序。对于国家鼓励投资的产业、金额不大的外资可以采取登记制，从而提高审批效率，促进投资，并最终实行企业设立登记制。

对于外商以高新技术出资的，可适当放宽资本所占比例限制。其所提供的专利、商标、专有技术在注册资本中所占比例可不受20％的限制，以鼓励外资投资高新技术产业。

责任编辑　吕学文

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