企业垄断的判定标准之质疑

大学的艾伦·迪莱克特教授却对以上的分析产生了怀疑。其理由大致有二：第一，即使对赢家而言“以本伤人”策略的代价也是十分惨重的。第二，一旦该城镇的石油价格回到原来的水平，新的竞争对手仍然会出现。获得独占市场的代价是如此的大，而维持独占市场的时间是如此的短暂。在设立“以本伤人”这个滥用市场支配地位的标准时，立法者不是低估了实行这个策略的代价，就是忽略了潜在竞争者这个因素。价格并不单纯由成本决定，如果竞争对手将价格降低至经营者的成本之下，经营者将价格降低到成本之下比马上被淘汰要好的多，法律不应该对其干预。

（三）反而可能限制竞争的“经营者集中”

经营者集中是经济活动中普遍的现象，指经营者通过取得其他经营者的股份、资料以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形，主要的方式是企业并购。

2009年3月18日商务部发表声明未通过可口可乐收购汇源的并购案并给出了如下理由，第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其它企业没有能力再进入这个市场。第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争。笔者认为，以上的观点不能成立。

1.支配地位能够传导到其他行业仅是一种可能。可口可乐公司能够在碳酸类饮料行业中取得成功，并不能说明其一定能够在果汁类行业中取得成功。否则可口可乐公司大可通过捆绑将自己生产的果汁饮料捆绑在可乐上就可以使自己的产品畅销，何必花费大量的资金收购汇源？

2.“增加其他企业进入行业的难度”的理由是难以成立的。市场上所有的经营者试图增加其他经营者的难度的努力和增强自身的竞争能力是同一回事。为什么通过收购优良资产的方式增强自身的竞争能力就不被允许了？

3.挤压国内中小企业的生存空间更是经不起推敲。如果国内的中小企业具有足够的竞争实力，就算可口可乐想挤压也挤压不来。相反，如果国内企业事实上并不具备竞争的实力，那么最终被淘汰出局也是市场机制的正常表现，政府不应该对市场机制进行不当干预。

企业垄断判定标准之选择

在经济全球化背景下，从保护竞争，鼓励创新，维护国家利益出发，企业垄断的判定标准亟需重新衡量。笔者认为，企业垄断的判定标准主要应包括以下要素：

（一）借助行政权力形成市场独占

行政权力无疑是对市场竞争机制最具有威胁性的。虽然在我国的《反垄断法》中已经有了对滥用行政权力的规制，但是主要针对的是行政机关。笔者认为，应该将企业也纳入规制的范围，要对企业借助行政权力排除其他竞争者、限制竞争的行为予以惩罚。

（二）降低交易费

以交易费用视角出发，应允许企业以降低交易费用为理由对原告提出的主张进行抗辩。在判断行为是否有利于降低交易费用时，应当赋予法官相当的裁量权，可以聘请经济学家出庭作证的方式来弥补法官在经济学知识上的局限。

（三）是否存在明示合约

一些看似存在协议垄断的行为极有可能是竞争机制下的正常表现，且判定时有很大的举证困难。所以，不妨以最为明确的明示合同为标准来判定。法官在判断企业之间是否达成垄断协议时，应该要求原告方出示明示的垄断协议，并对该份协议的客观性、关联性、合法性承担证明义务。

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