论非法收受形态的受贿罪的犯罪构成及立法思考

论非法收受形态的受贿罪的犯罪构成及立法思考　　
      受贿犯罪是自从有阶级社会以来就存在并与之一直伴随到现代社会，而且目前各国都大量存在受贿的这种严重损害政府形象的犯罪。我国正处于计划经济体制向市场经济体制转型时期，随着改革开放的深入，各种思想意识形态不断涌入，受贿这种犯罪出现在社会的各个领域。因此研究受贿罪就为打击受贿这种丑恶的社会现象提供了理论基础。

　　一、我国受贿罪的犯罪构成　　

我国现行刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪”。从刑法条文来看受贿可分两种形态，一种是索贿，另一种是收受贿赂。因索贿在司法实践中和刑法理论上没有什么较大的争议，本文就不再进行阐述。本文就非法收受他人财物，为他人谋取利益这一种形态的受贿罪进行分析。

(一)犯罪主体：从我国刑法的规定来看，是指国家工作人员。单纯从字面意义上来讲是指正在任职的国家的各类机关、 　　

团体工作人员。但是为了加大打击力度，刑法修改前的司法解释已将利用职务便利主体扩大到退休后已形成的职务便利及利用他人的职务便利等人，对此新刑法予以吸收，所以从这些方面来看，退休后的原国家工作人员也可以成为受贿罪的主体，及非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯。

　　(二)犯罪的主观方面，必须是直接故意。且需要说明的是必须有占有他人财物的故意。如果当事人不想收下贿赂物，而是行贿人扔下财物或通过其它方式迫使当事人为了考虑与行贿人之间的关系不便张扬而暂时收下，而准备将来退还，且在案发前已退还，就不能认定当事人有受贿的故意。这体现在我国刑法中的“收”与“受”这两个字上(关于两个动词的含义下文将分析)，这两个字都是动词，故是两个动词的联合词组，即有时是收而受之，有时则是收而不受，而准备退还。

　　(三)犯罪的客观方面　　

1、“收受他人的财物”必须是“非法”的　　

这儿的非法可从两个方面理解：一是我国民法通则规定财产的取得必须有合法的根据，这种合法的根据的“法”就是以民法为主导而兼辅以其他法律、法规所规定的取得方式。二是不能超过国务院关于干部收受礼品或礼金不得超过200元的规定，在这里特别需要注意的是，要分清超过200元的确实是亲朋好友的赠予的真实意思，而非具有作为感情投资以便将来谋取利益，同时也需要划分国家工作人员在国家法律和政府允许的从事一定的劳动而取得的合法报酬。这里的“收受”，前文已说过“收”、“受”是两个表达不同意思和行为动作的动词。“收”是聚集，如收集、收藏。[1] “受”是接受、承受。[2]只有这两者联合起来才构成真正占有并行使民法上的所有权四项权能。这里的收是受的前提，受是收的目的和结果，因此在客观上认定当事人是否具有受的客观方面是认定受贿罪的重要前提和基础。如在一起受贿案中，行贿人将现金扔给受贿人就跑，受贿者为了不张扬行贿人的身份，又考虑到行贿人的自身利益等原因不便将贿赂物上交，故受贿人将行贿人送的现金用已用过的不同的信封装起来且使用不同颜色的笔写上姓名、日期、金额。当其他的行贿人欲行贿时他告之，他不会收的，且指着一部分信封说在适当的时机这些钱都要退回去。更有之，受贿人家属生病住院共计医疗费2800元，他却借了2000元也没有动用手中的贿赂现金，且在案发前已将这部分全部退回行贿人手中。因此，这就是那种典型的收而不受的客观情况。

　　2、为他人谋取利益　　

　　(1)这儿的谋取从字面意义来讲，谋是图谋、营求，也即有计划的意思[1]，“取”是领取、取得[2]，联合起来就是有计划的获取。因此表现在主观方面是积极主动的直接故意和积极有计划的客观行为，因此那种消极被动而采取听之任之的态度不是刑法所规定的客观行为和主观故意。从这谋取的意义上来讲，这完全是客观方面的行为，而非是主观方面要件。至于有的学者认为谋取利益是受贿罪的主观要件，其理由为：该学者也认识到了“为他人谋取利益”与“承诺为他人谋取利益”，或“意图为他人谋取利益”的含义是不同的，但是从惩治腐败的实际需要来考虑，把实施为他人谋取利益的行为作为受贿罪的构成要件，显然是不科学的。其结果只能放纵一部分非法收受他人财物，并且意图为他人谋取利益，但尚未实施谋取利益行为的人，不利于反贿赂犯罪的斗争。因此，本文认为，在法律上，把“意图为他人谋取利益”作为主观要件加以规定，是比较适当的，这就是说，只要查明非法收受他人财物，并有为他人谋取利益的意图，就可以构成受贿罪。但是，从现行的法律规定的字面上，又没有也不可能直接表明这一含义。因此，我们认为，在没有修改法律之前，可以把上述规定看成是立法意图表达不清，而把“为他人谋取利益”作为主观要件去理解。从以上的观点里，我们可以看出，该学者也是认识到了“为他人谋取利益”是客观要件，而非主观要件，只不过是为了适应当前严厉打击猖獗的受贿犯罪的嚣张气焰的需要，而强行将“为他人谋取利益”作为主观要件来理解。对此认识本文持不同观点：首先，如果把“为他人谋取利益”作为主观要件来理解，那么，就是把为他人谋取利益作为受贿罪的动机，这就颠倒了受贿罪的本身意图。因为“犯罪是恶”[1]，而这“恶”也就是一种超过社会所能提供满足其欲望条件的欲望，行为人一旦将这种欲望实施就危害了社会，这便是刑法规定的一种恶。因此从犯罪的本质来看，接受他人钱财是受贿人积极主动追求的或在一定的社会风气之下被动接受的，而为他人谋取利益是接受他人钱财的行为结果。所以对受贿人的主观心理状态来说，他是看中了行贿人的财物，才实施“谋取利益的行为”;而对于行贿人来说，是看中了受贿人的手中权力能满足欲望或利益而才实施行贿，故将为他人谋取利益当成受贿人引起受贿的内心冲动起因(动机)是错误的。而恰恰谋取利益的源动力是接受他人财物，而受贿罪的真正动机就是为了满足自己的欲望。其次，新刑法确定了罪刑法定原则，因此确定任何行为是否是犯罪都要依据现行的刑法，而目前为止刑法关于受贿罪表述仍然是“为他人谋取利益”。因此，我们必须从人类已有认识和文化积淀的角度来看待其正确含义，这便当然得出为他人谋取利益是客观要件，而非主观要件。否则就会有悖于罪刑法定基本要旨，至于持主观要件说者认为这会放纵某些犯罪分子，这纯然是受类推主义影响过深的结果。这也不符合认识论中实践——感性认识——理论——实践的思想路线。

　　综上，在当今罪刑法定情况下，在还没有法律特别定义的情况下，我们必须根据传统的认识和文化积淀来对待“谋取利益”的谋取所表达的内涵和外延来确定在受贿罪中的科学的内涵，必然得到谋取利益是受贿罪的客观行为要件，因此与那种“为了行贿人利益” [1]所表达的主观心理态度有着本质的区别，即外化为客观行为与主观心理状态之本质差别。

　　（2）、这里的“利益”必须是法律规定的利益，也即社会、 国家通过法律来确认的利益。而法律的基本范畴就是权利与义务。目前我国宪法规定的权利和义务，只有劳动权和教育权既是权利又是义务;而其它的要么是权利要么是义务。 因此是否谋取利益要从权利和义务这一对基本范畴考察。纯义务和利益一般说来是矛盾关系，在特定情况下义务能产生利益。如纳税义务，不纳税则产生了利益。

　　(四)、受贿罪的客体　　

　　目前部分学者认为犯罪客体在犯罪构成理论中是可有可无的，理由是它对定罪量刑没有多大关系，特别是新刑法“罪刑法定”原则的确立后更是如此。本文认为在刑法学理论中，坚持把犯罪客体作为研究对象，这有助于立法和打击犯罪。因此从本文的出发点来看，则有必要研究受贿罪侵害的客体。目前刑法学界针对受贿罪的犯罪客体大致有如下二种说法：一是职务的廉洁性或不可收买性，二是公私财产所有权。笔者认为结合具体的实践还应有如下几种：(1)侵犯国家各项活动的公开、公正和效率性。这是因为往往有的行贿者为了得到不正当利益，而采取行贿手段致使受贿人采取暗箱操作，将本不应该由行贿人得到的利益而让行贿人得到，这就违反了国家活动应遵守的公开性和公正性;也有的受贿人，为了达到行贿人给自己财物的目的，本应按法定期限或尽快在合理期限内将事情办完，但是都没有完成，老是所谓的“研究”“烟酒”，这样有的当事人迫于无奈就开始行贿了。有的则是心领神会立即行贿，所以这种受贿就侵害了国家的各项活动的效率性。(2) 是侵犯了国家和集体财产权或人民生命健康权。如纳税义务人为少纳税或不纳税，从而行贿给税收征管人员，而逃避了纳税，这就是侵犯了国家财产所有权。如四川纂江虹桥坍塌案，行贿人为了获得利益，不惜大肆行贿各有关人员，作为行贿人是深知羊毛出在羊身上，于是就偷工减料且对工程质量严重的不负责任;而作为受贿人是拿人的手软，吃人的嘴短，不去严把质量关，导致上亿元资产毁于一旦，且有数人被砸死，这就是既侵犯了国家的财产权又侵犯了人民的生命健康权。

　　以上所列的几种是比较常见的，但是由于国家机关的管理活动是渗透到社会生活的方方面面，因而有管理者就有被管理者，而被管理者总是想获得管理之外的自由，故行贿所欲达到的目的而侵害的客体就会种种不一。

　　说到这儿，有的人就会反问，照你这样说受贿罪侵害的客体是变化无常的，名目繁多了？有没有一个可认识的或基础的客体。答案是：有，那就是受贿罪侵害的一个最基础的客体就是国家工作人员职务行为的廉洁性。这是因为，人民给了权力，人民又给了报酬，这就要求公务人员为人民办事，做人民公仆; 同时也必然要求不能再私下或额外收取人民给的财物，故这是打击受贿罪的最本源的立法意图，至于其他种种的客体是因行贿人为获取不同的利益或某种资格，从而收买公务人员，让公务人员违规操作从而在各行各业内产生很坏的影响，这对于受贿人来说为获取钱财而实施谋取利益侵害了其它客体，因而笔者称之为牵连客体。对牵连客体立法者立法时或司法者进行量刑时应密切注意和研究。

　　二、问题的提出　　

　　对照我国刑法针对非法收受形态的受贿罪的规定，结合历史的经验和各国及我国的司法实践，笔者认为目前的受贿罪的法律规定有如下问题:

　　(一)谋取利益不应是受贿罪的必要条件　　

从我国刑法条文表述看，显然是将“谋取利益”作为非法收受财物形态的受贿罪的必要条件。有鉴于此，这就与司法实践和有关的法律规定及立法的基本意图产生矛盾与冲突。

1、 与法律规定冲突。我国兵役法65条规定：“国家工作人员和军人在兵役工作中有下列行为之一，构成犯罪，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的给予行政处分：(一)收受贿赂的;(二)滥用职权或者玩忽职守的;(三)徇私舞弊接送不合格兵员的。”那么我们看第一项“收受贿赂的”，若追究在办理征兵工作中收受贿赂的，则还应有第二个要件，“谋取利益”。前文笔者已经谈到利益有积极的利益，它是从权利中产生出来，也即积极获取某种权利而产生利益，另一种是因有义务而不作为产生利益，但从这一层面就可以看出积极履行纯义务，是不可能产生利益的，这是其一。其二，从权利和义务及利益的概念的内涵和外延来看，利益是权利的种概念, 而权利和义务是法律的基本范畴，一般来讲，权利和义务是矛盾的概念, 要么是权利要么是义务，但在我国宪法中只有两个特殊的例外。那就是劳动权和教育权，既是公民的权利，又是公民的义务。所以，对以上权利和义务利益的概念的考察，我们就不难发现服兵役只是一种义务，而无权利可言，更无利益可言。因此以“谋取利益”作为必要条件，必然不构成犯罪。故兵役法中所设此项就形同虚设。

　　2、与立法的基本意图产生冲突　　

　　我们知道，设立受贿罪，其打击的对象就是国家工作人员。作为国家工作人员他们具有双重职责，一是为人民服务做人民的公仆(国家给报酬);另一是贯彻执行国家的法律法规及政策， 保证办事的公平、公正。这必然要求国家工作人员不能利用职务之便而非法收受他人财物，从而树立政府的公平、公正高效廉洁的形象，所以职务的廉洁性是受贿罪的基础客体，这也就是刑法规定受贿罪的立法意图。另外，古今中外，整顿治理吏治，惩治受贿是一个最突出最重要的方法之一。所以设立“谋取利益”这一受贿罪的必要条件，显然不能排除有的国家工作人员收受他人数量较少的财物(人数多了积数就大)，又没有实现为行贿人谋取利益这种现象。因而根据“谋取利益”这一必要条件也显然不构成犯罪，这就与受贿罪的立法意图相违背。

　　3、给司法实践带来很大不便　　

　 由于设立“谋取利益”这一必要条件，首先就要求侦查机关查清楚受贿人有无给行贿人谋取利益这一事实的充足证据。更为困难的是，从本文上面对谋取利益的形态人分析：其一，表现为只谋而没取;其二，谋取隐含着不该得到的东西，也就是说，众多人竞争某一东西，而有众多人比行贿人条件优越，就是因为没行贿而没得到，而行贿人通过买倒了主要责任人员，通过责任人员的一番“谋取”的方法与手段而获取。所以从这方面来考察“谋取”这一词用在受贿罪的条文中必然给侦查机关带来诸多不便，从而要求侦查机关获取“谋”的证据及“取”的证据，同时如果光谋而未取，也则没有实现“谋取利益”这一必要条件。

　　(二)造成犯罪主体的遗漏　　

　　从前文的分析和有关司法解释，犯罪主体局限于在职人员及离退休人员，但是缺乏了一个准国家工作人员。所谓的准国家工作人员也就是通过公务员招考而已取得公务员资格但又没有进入相应的单位从事公务这段时间的人员。作为这段时间的人员，有的去向或工作种类或性质已十分明显，而作为欲获取某种利益、某种资格的人员则此时送财物给准国家工作人员，以图准公务员将来的职务行为达到其目的。显然根据我国的刑法及司法解释是不构成受贿罪的。

　　(三)造成量刑上的不公　　

　　我国刑法规定对受贿罪的处罚是按贪污罪的数额进行量刑，我们知道贪污罪侵害的是国家的现实财产权，而受贿罪从前文对犯罪客体的分析，也有侵害国家的应得的财产权利，如行贿人行贿而不纳税或少纳税，根据一般的行贿规律，行贿的数额只是少纳税款数额的几分之一，甚至是几十分之一，这样看来因受贿人接受贿赂就导致国家应得的财产的几倍甚至几十倍的丧失。因此受贿数额与贪污数额单纯从数字上来看是不能相提并论的，显然受贿要比贪污的社会危害性要严重得多，危害后果要严重得多，但是却按贪污数额进行量刑显然是显失公平的，也不能体现刑罚的目的。如：有的行贿结果导致重大的工程最后变成豆腐渣工程，从而使国家巨额资产化为乌有，甚至是剥夺了大量的生命，这难道也能拿受贿的数额与贪污的数额相对照进行量刑吗？这是其一。其二，在受贿罪之中，有的犯罪分子给行贿人谋取的是行贿人合法的和应得的利益，这只是有损于国家高效廉洁的形象; 有的则是行贿人非法的和不应得的利益，这既有损于国家高效廉洁的形象，也损害国家的财产，甚至是人民的生命安全，如前文所举的少纳税或不纳税及四川虹桥坍塌案，因此笼统地以受贿罪数额作为量刑的客观标准，则没有区分不同性质的受贿罪，也没有将不同的受贿罪的危害后果考虑进去, 这必然导致量刑上的不公。

　　特别需要说明的是，由于立法上存在着没有可操作的客观标准，这必然给法官以自由裁量权，从而为司法上的不公正打开了方便之门。

　　三、立法建议　　

　　1、取消“谋取利益”这一条件，从而设立一个基础受贿罪;　　

　　2、增加准国家工作人员为犯罪主体;　　

　　3、在基础受贿罪的基础上区分：(1)行贿人的合法利益或某种资格。(2)行贿人不应得的合法利益或某种资格、某种行为。(3)行贿人所欲获取的非法利益或某种资格、某种行为。

　　综上三个方面还应考虑公务人员的行为所产生的后果严重与否，从而确立刑种与量刑幅度。

　　4、设立罚金刑和褫夺公权或某种资格刑。具体说来就是对受贿人实施罚金刑和褫夺公权，让其既没有经济上的便宜和政治上再实施的可能;对行贿人来说，为了获取不应得到的利益或非法利益，也适用罚金刑，以堵其贪利的欲望。另外，某类行贿人，具有某种行为资格，如工程承包人，也可取消其工程承包资格，从而使行贿人不敢行贿，也失去行贿的源动力。

附：参考文献：　　

    (1)《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年3月第一版，肖扬、王作富、宫晓冰主编，P205、P216、P217;

　　(2)法律出版社2001年4月出版，李晓明主编《刑法学》;

　　(3)《刑法改革问题研究》　赵秉志著;

　　(4)《刑法的人性基础》　　陈兴良著;

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[1] 《辞海》缩印本，上海辞书出版社，1988年版第1684页；

[2] 《辞海》缩印本，上海辞书出版社，1998年版第1652页。

[1] 同上，第455页。

[2] 同上，第2048页。

[1] 陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年1月第2版

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