刑案民意的回应之道：两大主要方案的反思与未来路径的选择

摘要：当前学界关于刑案民意回应的两种主要方案均存在不足，其中通过陪审回应民意存在手段与目的不匹配的问题，而通过能动应用司法技艺回应民意则存在着罔顾制度条件的缺陷。实际上，我国刑事诉讼立法中早已存在一种程序性的民意回应进路，这一进路不仅与中国的制定法传统和法院现状更为契合，而且组成相互支持的系统。在刑案民意回应上，未来中国刑事诉讼应当以此程序性进路为重点，继续沿着这条道路进行程序建设和制度完善。

关键词：民意回应；陪审；司法技艺；程序建设

中图分类号：D915.3 文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2015）02-0032-09

Abstract：There are obvious limitations in the two main current schemes on how to respond to the public opinion in criminal justice： the method of responding to the public opinion through the jury does not match the goal； responding to the public opinion through active judicial skills neglects the deficiency of system premise. As a matter of fact， a procedurally programmed approach of responding to the public opinion has been established in current Chinese criminal proceeding legislation， which not only has a good adaptability to the context of Chinese judicial system， but also has formulated a mutual-supported system. Thereby， as for responding to the public opinion， we should put emphasis on this established procedural approach， and stick to it for accomplishing procedural reform and system perfection.

Keywords：response to public opinion； jury system； active judicial skills； procedural reform

21世纪以来，随着一系列有着重大社会影响刑事案件的不断涌现，我国刑事司法中的民意问题逐渐成为社会关注的焦点和理论研究的热点。经过长期的讨论，民意应当得到回应已成为理论与实务界的基本共识①，当前的重点已经转至如何回应民意这一问题。对于后者，学界主要提出了两种方案——通过陪审回应民意和通过司法技艺的能动应用回应民意。然而，笔者经过长期的观察，发现这两种方案均存在着诸多含混、误解之处，甚至饱含了不少想当然的成分；与此同时，学界对我国刑事诉讼立法中早已存在的程序性民意回应进路缺乏足够关注，以至几乎忽略了程序性制度建设在民意回应中的重要作用。有鉴于此，非常有必要对当前已有的两大主要理论方案进行清理，并对既有的立法实践进行细致考察，进而在此基础上重塑刑案民意回应的未来路径。

一、通过陪审回应民意——并不匹配的手段

在讨论如何回应刑案民意的论著中，一个主要并得到广泛认可的方案是通过陪审回应民意参见如何兵：《司法职业化与民主化》，载《法学研究》2005年第4期，第100～113页；沈德咏：《关于司法大众化的几个问题》，载《人民司法》2008年第19期，第8-13页；褚建华：《以陪审消弭民意与司法的裂痕》，《法制日报》2010年4月5日03版；吴英姿：《陪审制、民意与公民社会》，载《政治与法律》2011年第3期，第12-18页；蔡维力、吴晓静：《司法裁判吸纳民意的程序机制分析》，载《重庆大学学报》2012年第2期，第129-134页。。当然，由于中国陪审制度的不完善性，因此该方案的完整表达是：通过改革我国的陪审制度回应民意。在绝大多数论者那里，陪审与民意回应之间的手段/目的关系似乎是理所当然且无需论证的。因此，大多数学者一般都将主要精力放在如何完善我国的陪审制度上，如人民陪审员的遴选、人民陪审员的权利保障等，有的甚至有所超越而提出要建立中国的人民陪审团[1]或者量刑陪审团[2]。

实际上，陪审制度与民意回应的手段目的关系是通过司法民主化理论确立起来的。对此，何兵教授的论述堪称典型。其在一次与贺卫方教授、张千帆教授关于司法民主化的论战中指出，“司法民主化不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院”。接着，他在引用了托克维尔和丹宁勋爵关于陪审制（实为陪审团）的相关论述之后指出，陪审就是“让民意有秩序地进入法院”的有效途径。民主是让人民当家作主。在立法领域，主要表现为让人民选举代表进入立法机关，行使国家立法权。在司法领域，主要表现为通过随机选择（或其他形式），让普通人民进入司法机关，行使国家司法权。民意代表选举制和陪审员随机选择制，都是“选民”的一种方式。民意代表的选举受选民价值观念左右，而随机式挑选陪审员的过程，却与价值无涉。这些通过价值无涉的程序被选定的陪审员们，并非没有价值观念，他们朴素的价值观念一定左右他们的司法行动[3]。

看起来，经由司法民主化理论的中介，陪审与民意回应之间的手段/目的关系似乎变得毋庸置疑，通过陪审回应民意也似乎因此而得以证成。那么，事实果真如此吗？在笔者看来，答案是否定的。实际上，由于对陪审与民意之间关系的粗糙化处理，对陪审团、陪审制区别的忽视，以及对美国陪审团功能的误解，学者关于民意回应的陪审方案存在着相当的想当然成分。

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