犯罪论体系：功能、价值与实现途径辨析

摘要：犯罪论体系研究的是行为可罚性的一般之法律要件。各国犯罪论体系在形式上各有千秋，在功能与价值取向上，都是为司法者提供一套判断犯罪的基本思维方法，为罪与非罪判断提供共通的标准，防止司法擅断，实现实质正义，在实现路径上则是殊途同归。

关键词：犯罪论体系；功能；价值

中图分类号：F611

文献标识码：A

近年来，对我国犯罪构成体系进行批判和要求彻底改造的呼声在学界不绝于耳，实务界对此却基本没有回应，近乎集体“失语”，这种理论与现实的反差要求我们从更广阔的视角和更深层面对中外犯罪论体系进行辨析。

一、百花齐放：大陆法系犯罪论体系现状分析

犯罪论体系“研究的是一行为可罚性的一般之法律要件”［1］。我国学界对德日刑法的赞誉总让人们觉得在犯罪论体系上仿佛是“自古华山一条路”，而现行大陆法系各国展现的却是“条条大路通罗马”的百花齐放状态。除德日三元递进式体系外，至少还存在以下三种犯罪论体系：

（一）二元犯罪论体系

该体系将犯罪成立条件划分为客观要件与主观要件两部分，它们是所有犯罪成立所必需的“一般条件”。前者是一种“客观事实”，或者说是一种人的外在举止（包括由这种举止所引起的结果，后者是指任何犯罪都存在的心理因素，即作为犯罪客观事实存在原因的主体意志）。这种源于意大利古典学派两分犯罪构成理论目前在意大利刑法学界依然具有重大影响。即使在当今德日刑法的三元递进式犯罪成立体系支持者为数众多的情况下，意大利一些谨慎的学者依然得出了二元犯罪论体系在意大利仍然占主导地位的结论［2］。

（二）准二元犯罪论体系

法国刑法理论将犯罪成立的一般条件归结为三项，即法有规定、事实要件和心理要件。该体系认为，所有的重罪与轻罪都有共同的构成。这种共同的构成就是：法律对其实际受到禁止的行为做出明确定义，并且指明，成立这种罪名是否需要有“行为人有意（故意实施其行为”，或者仅需“行为人有不谨慎或疏忽大意” ）。对德日刑法所提出的违法性要件（无合法根据要件，法国主流学者则认为，任何行为仅在其受到法律禁止或者不能依法证明）其合法时，始具有违法性质。违法性要件应当归结为“法有规定”要件。由于“法有规定”事实上是对罪刑法定原则的论述，因此，犯罪的一般成立条件事实上就是“事实要件”与“心理要件”两项。而类似德日刑法中的违法阻却事由和责任阻却事由则被归结为“不负刑事责任的原因”，分别以“不负刑事责任的客观原因（具有证明效力的事实”和“不负刑事责任）的主观原因（不可归罪的原因”作为排除行为人刑事责任的根据）［3］。这种犯罪论体系既迥异于德日刑法，又与意大利刑法的二元犯罪论体系有所区别，姑且称之为准二元犯罪论体系。

（三）犯罪构成四要件体系

它是俄罗斯刑法继承前苏联刑法学犯罪论所使用的犯罪成立要件体系。该体系根据《俄罗斯刑法》第8条的规定

将犯罪成立条件定义为犯罪构成，它是“构成危害社会行为的客观和主观必要要素的体系，其要件在刑法典总则和分则刑法规范的处理部分中加以描述”，“与任何体系一样，犯罪构成包括完整的许多分体系和要素。犯罪构成中的分体系有四个：客体、主体、犯罪构成的客观方面和主观方面。哪怕一个必要要素不存在，更不用说一个分体系不存在，就会导致整个犯罪构成体系的瓦解，就会导致人的行为不存在犯罪构成。”［4］

此外，大陆法系还存在两个客观现象：其一，同一国家的刑法规范之下两种犯罪成立体系并存。例如，意大利传统的犯罪论体系是二元犯罪论体系，而自上世纪30年代后，德国三元递进体系成为主流［5］。但前者依然在现代意大利刑法学中得到了极权威人士的修正和发展。［6］其二，不同国家在刑法总则规范内容大体相同的条件下却形成不同的犯罪论体系。例如，《德国刑法典》第二章第一节“可罚性之基础”和第四节“正当防卫和紧急避险”对罪过和阻却违法与责任的事由进行了规定［7］；而《法国刑法典》第二编第一章“一般规定”和第二章“不负刑事责任或减轻刑事责任之原因”同样也对罪过及排除刑事责任的事由进行了规定，其内容与德国刑法的规定大致相同［8］。一国刑法理论面对相同的刑法规范演绎出两种犯罪成立体系，而不同国家刑法在大致相同的总则规定下却形成相异的犯罪论体系，此种情景耐人深思。

二、正本清源：犯罪论体系功能与价值分析

考察现代社会各国的司法实践可以发现，在民主政体和法治理念下，面对基本相同的具有刑事当罚性的行为，运用各种犯罪论体系指导定罪所获得的结论会大致相当，显然，在不同犯罪论体系外壳下，存在某种“源头”上的共性——功能与价值。

从功利的角度看，如果仅仅是为了对付犯罪，刑法以及根据刑法所形成的犯罪论体系显然是多余的，因为没有了有关犯罪成立的一般条件的束缚，国家的定罪活动可能更加灵活，对犯罪的打击可能更为及时、有效和便利。显然，对犯罪论体系的探讨不仅是纯理论的，而且是客观实践的需要。德国学者指出，“犯罪论试图通过创立一般特征，将犯罪行为作为一个整体，从理论上进行研究”，“犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对维护法安全是起到很大作用的”［1］241-242。其功能主要体现在四个方面：其一，犯罪论体系所总结的“刑事可罚性的所有条件的组合和分类，首先都具有简化和完成案件审查的实践性优点”；其二，它是“保证法律得到平等和理性适用的重要手段”，“可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性”；其三，犯罪论体系“还意味着对法律适用的一种重要的简化，这就是解除了法官判明方向的工作”；其四，犯罪论体系的构建“能够帮助人们理解具体法律规范与体系化的目的论基础之间的内在关系”，“使创造性的深化法律的工作成为可能”［9］。

综上所述，犯罪论体系的功能可以概括为两点：一是方法论上的功能，其目的是为司法者提供一套判断犯罪的基本思维方法和步骤，为实践中认定犯罪提供指导，为实践中的罪与非罪判断提供一个抽象的、共通的标准。因此，犯罪论体系都是对既定刑法规范有关犯罪规定的体系性解释，从而为司法活动的三段论定罪逻辑形成共同的大前提。二是价值论上的功能。在现代法治社会，犯罪论体系具有遏制国家滥用刑罚权的冲动以及防范法官任意司法的价值论功用。由于犯罪论体系所确立的普遍性犯罪评价标准，使个体权利不被国家机器肆意践踏而有了基本保障，使罪与非罪的实践判断摆脱了恣意性、非均衡性和不可预测性，而使“合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能。”就方法论功能的实现而言，由于对任何犯罪行为的判断都必须根据刑法规范做出，因此，一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致，这是构建犯罪论体系所应当遵循的首要原则。就价值论功能的实现来说，它不仅需要对既有法律规范的抽象和简化，更需要有犯罪论体系构建上的观念支持。只有在正确观念和价值取向指导下的犯罪论体系，才能实现保障个体权利不被国家机器肆意践踏的价值论功能。

现代民主法治社会中，作为定罪标准和指导的犯罪论体系应当具有何种价值取向？从正面来看，犯罪论体系应当“将刑事政策的价值判断融入刑法体系，使得法律的基础、其明确性和可预测性、无矛盾的相互配合和细节方面的影响出现于每一种可以想象的案件中”；从反面而言，又必须对所构建的犯罪论体系心存警惕，防止人们落入“非常抽象的程式化的刑法解释学的危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念从而忽视具体案件的特殊性。”［1］242-243这种危险表现在：一方面会导致司法人员在通过体系性的推导寻找解决问题办法过程中“忽略具体案件中的正义性”；另一方面，犯罪论体系在简化和减轻司法者寻找法律的困难的同时，“减少了解决问题的可能性”并与刑事政策不相符合［9］128-130。由此可见，犯罪论体系的价值取向应当以现代民主法治社会的刑罚正义观为核心内容，具体包括以下三点：首先，犯罪论体系应当实现与保障法的安定性，根据犯罪论体系所确定的具体犯罪的成立条件应当是明确和可预测的，满足刑罚一般正义的需要，实现罪刑法定主义的基本要求。其次，犯罪论体系应当能够体现现代刑法的实质犯罪观。现代刑法的目的是“保护人们在社会中的共同生活，使之免遭严重违法行为的侵害”，而刑罚则是“根据不法和罪责的程度，为维护法秩序目的而规定和科处的、被理解为一种社会伦理非难的制裁”［1］244。因此，根据犯罪论体系所认定为犯罪的行为应当是国家值得动用刑罚处罚的行为，犯罪成立一般条件应当在质与量上体现行为对社会的客观危害和行为人的主观可谴责性。其三，犯罪论体系既是对成立犯罪一般条件的抽象和概括，也应当具有实现个别正义的机制。成文刑法规范的抽象性、语言文字的模糊性以及客观事实的纷繁复杂都导致根据刑法规范的文字表述运用犯罪论体系所确定的“犯罪行为”中很可能包含实质上不值得刑罚处罚的行为，犯罪论体系应当具有将这种不值得处罚行为排除出去的机制。

三、殊途同归：犯罪论体系功能与价值实现路径分析

（一）可罚行为类型：实现犯罪论体系功能与价值的路径起点

为了实现犯罪论体系在方法论与价值论上的基本功能，各国的犯罪论体系无一例外地将值得刑罚处罚的行为进行抽象和类型化，建立可罚行为类型，其共同特点有二：包容性与价值化。

所谓包容性是指可罚行为类型在基本组成要素上既包括行为的客观面，也包括主观面。在大陆法系中，二元犯罪论体系、准二元犯罪论体系以及犯罪构成四要件体系的可罚行为类型显然包含了行为的客观面特征和主观面特征。而在德日体系中，可罚行为是以构成要件（tatbestand的方式呈现出来的，其内涵则存在一个变化过程。在贝林格首倡的古典犯罪论体系中，构成要件被设定为纯“客观的”，即只是对行为客观面的、外在的特征的描述，这“意味着把所有主观的、内在心理性过程都排除出行为构成，因为它们全都被分配给了罪责。”［9］182然而，这种纯客观的可罚行为类型很快就在司法现实面前遭到了否定。因为构成要件不仅是司法定罪的基本标准，而且起着指导社会公众行为的作用，将客观与主观要素都纳入可罚行为类型中，将构成要件作为一个包含主客观内容的综合评价标准，更符合人们的认识规律和客观事实。“就现实性而言，犯罪……可以像多棱镜一样有不同的侧面，但却不能分解为一个个相互的构成要件”，“如果不考虑行为的心理因素，就不可能对人的行为做出任何有价值的判断。”［2］75-76；83正如英美法系学者所言：“行为无罪，除非内心邪恶（An act does not make a person guilty of a crime unless the mind is also guilty）”［10］。事实上，“在许多案件中，不仅仅是罪责，而且还有构成行为的不法，都取决于行为人的意志指向——也就是说，取决于主观的、内在心理性的要素。”［9］183基于这个理由，主观的内容被不断地补充进构成要件的内容中，先是内心倾向、目的等特殊的主观构成要件要素，然后是故意、过失等一般的主观构成要件要素。

在英美法系中，可罚行为类型的构成要素也包括行为的客观特征和主观心态两部分。美国刑法中的可罚行为的基本要素被称为“Ingredients of crime”，包括“Mens rea（Intent）”——犯罪心态和“Actus reus”——犯罪行为的客观样态两部分［11］；在英国，可罚行为的基本要素被称为“The elements of a criminal offence”，包括“The external elements（Actus reus”——犯罪行为的外在要素和“The mental element（Mens rea）”——犯罪行为的内在要素［10］38；57。我国学者总结说，这些行为的客观特征和主观心态构成犯罪成立的本体要件，它们是种种具体罪行的抽象，形成行为样态［12］。

所谓价值化是指可罚行为类型并非价值中立的类型，而具有价值判断的蕴涵。在英美犯罪论体系中，作为犯罪本体要件的一般性可罚行为由刑法分则性条款所规定的具体构成要素抽象而成，而这些分则性条款则是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设全体之下的，它是刑事责任的基础，侧重体现的是国家意志，其价值内涵是显而易见的［12］51。在法国的准二元犯罪论体系中，犯罪成立的一般条件归结为三项，即法有规定、事实要件和心理要件，其中的事实要件与心理要件构成可罚行为类型，“法有规定”则是所有（具体的可罚性行为共同的前提。“法有规定”意味着这种行为受到法律禁止，因此，这种可罚行为类型的构建具有明显的价值取向。意大利二元犯罪论体系更是明确指出，“所谓犯罪的法律形象（即可罚行为类型——笔者注，就是包含法律规定的全部构成要件的犯罪事实，因此，没有犯罪心理因素，或者不考虑否定犯罪存在的正当化原因，就不可能有准确的犯罪形象”，“违法性是‘犯罪本身固有的内在本质’，因而只能是对行为的整体评价”，可罚行为类型（犯罪的法律形象必然包含心理因素和价值因素［2］82-83。俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系认为，犯罪构成不仅是对可罚行为的类型化，而且是“客观危害社会的行为的事实构成”，是“构成行为社会危害性的客观要件和主观要件的客观存在体系”，是行为人承担刑事责任的根据［4］177。因此，这种犯罪构成体系所抽象的行为类型必然是具有价值内涵的行为类型。

在德国古典犯罪论体系中，作为可罚行为类型的构成要件被设定为“无价值的”行为类型［9］183。其目的在于排除法官的任意性，最大限度地实现罪刑法定原则的宗旨。然而，实践发现，将构成要件完全中立化，事实上根本行不通。由于构成要件本身在内容上并非只是记述性要素，而且还存在大量的规范性要素，必须进行价值判断，更重要的是，构成要件的形成本身就是价值选择的结果。就刑法而言，“应当处罚的行为是违法有责的行为，但并不是所有的当罚行为都能够作为犯罪予以处罚。国家从谦抑原则的角度出发，在应当处罚的行为中，仅将真正有处罚必要的行为抽象出来作为犯罪，并对其科处刑罚”［13］，而罪刑法定原则又要求必须事先将应当处罚的行为类型化，因此，立法者是将当罚行为类型化之后抽象为构成要件的，这种通过抽象而形成的“构成要件是刑法规范所关心的行为类型，而刑法规范是以保护社会生活上的重要生活利益为目的的”，在本质上，它是指将法益作为事实而予以侵害或者危险化的行为类型［14］。作为可罚行为类型的构成要件必然是违法有责的、存在价值蕴涵的行为类型。正如德国学者罗克辛所指出，“所有的刑法规范都是命令公民实施一定的行为或者禁止公民实施一定的行为，这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的，是社会无法忍受的，所以要通过构成要件规定这些行为并处罚它们。”［15］

（二）“原则—例外”模式：犯罪论体系功能与价值实现路径之一

所谓“原则—例外”模式是指各犯罪论体系都是将可罚行为类型的各构成要素作为行为构成犯罪的基本条件，当具体行为的特征与可罚行为类型的构成要素相符合时，该行为原则上成立犯罪，这使得值得刑法惩罚对象的一般性条件得以阐明，但为防止对该行为类型的纯形式主义适用，如果出现了刑法所规定的排除行为犯罪性的事由，则该行为不构成犯罪，这些事由事实上就是例外性条件，它们是从消极的角度对成立犯罪的条件进行规定。它们将形式化的可罚行为类型赋予了实质化的内涵，在一般正义的前提下求得实质正义的实现。

在英美刑法中，行为符合犯罪本体要件所规定的主客观方面的条件原则上成立犯罪，而作为责任充足条件的合法辩护事由则是犯罪成立的例外性条件。它从反面表明，要成立犯罪，除应当具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能。在刑事司法活动中，公诉方只需要证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础，如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。如果被告人在责任能力、行为的正当性或行为的可宽恕性方面能够举证进行辩护，便可排除犯罪［12］51。这种极富控辩对抗色彩的双层次犯罪论体系是非常典型的“原则—例外”模式。在德日犯罪论体系中，由于构成要件是违法、有责的可罚行为类型，因此，符合构成要件的行为原则上就具备违法性和有责性，只要不存在例外的排除违法事由或排除责任事由就构成犯罪，违法性和有责性都是通过确认是否存在排除违法事由或排除责任事由的消极方法来确定［13］71。在德日刑事诉讼的司法实践中，对于符合构成要件的事实，由检方承担举证责任，对于构成法律上的妨碍成立犯罪事由的事实，则由被告人一方举证，而所谓“构成法律上的妨碍成立犯罪事由的事实最终就是违法阻却理由或责任阻却理由”［16］。所以，“犯罪成立的基本事实原则上成为证明的对象，而阻却事由作为例外事实予以考虑，也就是说，犯罪论的体系是根据原则—例外的关系来构筑的”［14］87。作为例外条件的排除犯罪性事由与作为原则条件的可罚行为类型相对分离。

法国准二元犯罪论体系、意大利二元犯罪论体系和俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系中作为例外条件的排除犯罪性事由不是相对独立的犯罪成立条件，而是作为可罚行为类型主观或客观构成要素的消极性条件而存在，这些消极的、例外的条件是对可罚行为某个构成要素的否定，通过对构成要素的否定进而导致对行为实质犯罪性（可罚性的否定）。在意大利二元犯罪论体系中，德日体系中的阻却违法的事由被称为“排除犯罪的客观原因”，是作为“犯罪客观要件所研究的内容之一”，而阻却责任事由则被作为“排除犯罪的主观原因”或罪过的要素纳入犯罪主观要件中［2］156；115-117；139-144。在法国准二元犯罪论体系中，阻却违法的事由被称为“不负刑事责任的客观原因”，成为“排除该行为作为犯罪的‘法有规定’要件”的消极条件；而阻却责任事由作为“无刑事责任的主观原因（不能归罪的原因”则是排除“心理要件”的消极条件［3］341-342。在俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系中，由于犯罪构成中任何一个必要要素或分体系（即要件不存在，就会导致整个犯罪构成体系的瓦解，导致人的行为不存在犯罪构成），因此，其排除犯罪成立的例外因素必然是对各要素或各要件的否定，通过对组成要素或要件的否定证明行为不符合犯罪构成，进而否定行为的犯罪性。俄罗斯学者认为，《俄罗斯刑法》第13章所规定的“排除行为有罪性质的情节”（包括正当防卫等所“排除的都不是某些犯罪要件，而意味着整个犯罪构成的不存在）”。而在论述这些情节为什么导致犯罪构成不存在时，则是以该情节对某个犯罪构成要件的否定为由来论述的。例如，执行命令及身体或心理受到强制等事由之所以排除行为的有罪性质，在于“行为人造成的损害并非出于其意志和愿望”，而是“他们被剥夺了完全控制自己行为的可能性或处在执行对他们具有强制力的命令或指令的过程中。”［4］439；443这显然是对犯罪构成主观要件的否定。

（三）“规范—超规范”机制：犯罪论体系功能与价值实现路径之二

所谓“规范—超规范”机制是指现代社会的各种犯罪论体系都存在以超规范的内容从实质犯罪观角度否定行为刑事可罚性的机制。罪刑法定要求刑事可罚行为的基本条件都由法规范明确规定或可以从法规范推定出，这使可罚行为具有了规范性。但是，现代刑法所处罚的只能是实质上值得动用刑罚惩罚的行为，而由于规范的抽象性、一般性和社会生活的复杂性，对行为是否在实质上值得处罚的评价却无法单纯通过规范自身而获得，超（法规范评价因此而成为必要和可能。这种“超规范”机制事实上是犯罪论体系“原则—例外”模式中“例外”内容的具体化和补充）。

英美法系的超法规机制存在于作为责任充足要件的“合法辩护”中。这些辩护理由本是长期司法实践的理性总结，是判例法传统的产物。因此，即使制定法已明确规定了多种合法辩护理由，但依然允许法官为实现实质正义而（通过判例创造新的辩护理由以此来解决可能存在的合法与合理的冲突）［17］。同时，由于具体犯罪条文（如盗窃罪中只涉及定性描述而没有定量的规定），法律赋予了司法官员（包括警察、检察官和法官较大的自由裁量权），将情节轻微不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外［10］16。

德日刑法体系中，违法性和责任要件中则充满了“超规范”色彩。以违法性要件为例，理论与判例都允许超法规的阻却违法事由存在。在德国，《刑法典》只有关于正当防卫和紧急避险的规定，但德国刑法界都公认被害人的同意与推定同意、职权行为及被允许的危险等事由也是超法规的正当化理由，可以阻却违法性［1］449-489。究其原因，在于大陆法系中的违法性虽然是独立的要件，但其判断标准却不是法定的而是超法规的，不是形式的而是实质的。“由于合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以至于合法判决的作出，在很大程度上不得不借助于成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何”［18］，于是，“借助于实质违法性学说，能够在法律所承认的范围之外，发展新的合法化事由”乃理所当然［1］255。

意大利二元犯罪论体系认为，“排除犯罪的客观原因”的合法性根据在于“利益平衡”的结果或者是行为“无社会危害性”，这种根据显然是超规范的。由此，意大利刑法在“排除犯罪的客观原因”之外，还存在“非刑法规定的排除犯罪原因”，如医疗行为、暴力性的体育行为等［2］159；195。法国刑法的准二元犯罪论体系表面上看虽然没有超规范判断的内容，但在司法实践对犯罪成立与否的判断中，仍然存在超规范判断。例如，出于治疗原因而堕胎、出于善意而违反海关规则是不负刑事责任的客观原因，“用已经取得经济进步来证明本应受到禁止的所谓‘拟制竞争的串通行为’的合理性”等。这些具体的“不负刑事责任的客观原因”显然都是根据超规范内容做出的。其原因在于，“立法者仅惩罚那些有意实施的具有反社会性后果的行为”［3］344；246。而这些原因恰恰就可以导致行为实质上不具有反社会性。

在法律上，《俄罗斯刑法典》第14条犯罪的法律概念从社会危害性角度对值得刑罚处罚的行为的根本特点做了实质化的规定。在犯罪论体系上，犯罪是符合犯罪构成四要件的行为，犯罪构成是体现行为社会危害性的行为构成，这就为行为的非犯罪性判断提供了超规范的空间。俄罗斯刑法犯罪构成体系的超规范判断机制典型地体现在对情节轻微行为的非犯罪化上。俄罗斯学者明确指出：情节轻微的行为在同时具备两个条件时不是犯罪，一是它应该在形式上具备刑事法律所规定的犯罪要件；二是它在实质上不具备社会危害性。俄罗斯学者在论述不构成犯罪的情节轻微行为所具备的第一条件时，使用了“形式上”和“刑事法律所规定”两个定语，以此与实质上符合犯罪构成的真正的犯罪相区别，并指出，“一般说来，之所以不具有社会危害性，是因为行为所造成的损失是轻微的”［4］152，这实际上说，轻微情节在一般情况下是作为否定犯罪构成客观方面的条件而存在，这就将犯罪概念的超规范的社会危害性判断纳入行为是否符合犯罪构成的判断中，从而避免了体系上可能出现的既符合犯罪构成又不成立犯罪的矛盾。

四、中国犯罪构成体系：功能、价值及其实现路径

在我国理论与实践中，犯罪构成要件即犯罪成立条件，因此，我国的犯罪构成体系就相当于国外的犯罪论体系，它源于前苏联，与当今俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系有许多共同之处。虽然该体系存在种种不尽人意之处，但仔细分析就可发现，我国的犯罪构成体系同样具备实现现代刑法犯罪论功能与价值的基本要素与条件，只是学者对犯罪构成体系的误解和不当解释使该体系面临种种诘问，但这显然不能成为推翻现行犯罪论体系的理由。

（一）可罚行为类型：实质化的犯罪构成

在我国的犯罪论体系中，犯罪构成即是可罚行为类型。首先，我国刑法理论与司法界都认为：所谓犯罪构成是指我国《刑法》所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观、客观要件的有机统一的整体。行为是否构成犯罪，在于行为是否符合犯罪构成，这意味着犯罪构成即为认定犯罪的唯一规格和标准。其次，犯罪构成在内容上是主客观要件的有机统一体，因此，它既包含行为的客观面，如犯罪客观方面，也包含了行为的主观面，如罪过。再次，由于我国的犯罪构成在内容上是包含所有犯罪成立条件意义上的行为构成，因此，这种可罚行为类型所包含的内容就不仅是客观的、中立的和“裸”的行为要素，而必然包含有关社会评价的要素，即该类型是一种具有“社会危害性”的、应当受到刑罚惩罚的行为类型。最后，我国犯罪构成内容的基本要素都已明确规定在了刑法条文中，其中共通性要素规定在《刑法总则》中，如犯罪主体和罪过，各具体犯罪的特别要素规定在分则性条款中，如犯罪客观方面的要件。由此可见，我国犯罪构成作为可罚行为类型具备了现代刑法犯罪论体系所要求的包容性与价值化的基本要求，能够为司法者提供一套判断犯罪的基本思维方法和步骤，不仅为实践中的罪与非罪判断提供一个抽象的、共通的标准，从而为司法活动的三段论定罪逻辑形成共同的大前提，而且也为遏制国家滥用刑罚权的冲动、防范法官任意司法和保障个体权利不被国家机器肆意践踏提供了基本保障。任何犯罪论体系都是以犯罪的法律概念为基础，其全部内容都是对犯罪的法律概念进行逻辑分析和展开的结果［2］74。这意味着任何犯罪论体系都不能离开现实的刑法规范而构建。因而，我国以犯罪构成体现出的可罚行为类型就与德日、英美体系有明显的不同。例如，我国《刑法》规定的犯罪故意既包括对行为客观内容的明知，也包括对行为社会属性（社会危害性的明知，其犯罪故意中的认识因素与意志因素是心理事实与价值评价的统一）；而德日体系中的故意只是对构成要件客观内容的明知与容忍。正是学者对犯罪构成体系的误解和不当解释才使该体系面临种种诘问，这显然不能成为推翻现行犯罪论体系的理由。其认识因素与意志因素是纯粹的心理事实，而对该心理事实的价值评价则是在责任要件中，通过违法性认识判断和期待可能性判断来实现。这种法规范上的差异决定了以德日或英美体系为蓝本而重构我国的犯罪论体系不具备法律上的基础，强行重构很可能导致司法实践的混乱。这恐怕也是实践部门对理论界的争论集体“失语”的重要原因。

（二）分而治之：实质正义的实现路径

民主与法治观念下的现代刑法要求犯罪论体系既是对成立犯罪一般条件的抽象和概括，也应当具有将不值得处罚行为排除出去而实现个别正义和实质正义的机制，对此，我国的犯罪构成体系同样具备。但其与德日、英美的犯罪成立要件体系相比，重大区别在于：无论是“原则—例外”模式还是“规范—超规范”机制，这种实现实质正义与个别正义的机制都是在可罚行为类型之内完成，采取的途径是一种按照犯罪构成各要件分而治之的方式，即通过规定某一要件的例外性、消极性条件或对某一要件事实的超规范评价而否定该要件，进而否定整体的犯罪构成的符合性，而不是采取如德日或英美的犯罪论体系那样从不同角度对一个整体行为（类型是否成立犯罪进行肯定或否定判断的方式）。

首先，我国《刑法》第13条对犯罪实质概念的明确规定决定了我国刑法中作为犯罪成立要件的犯罪构成不是纯粹的形式的犯罪构成，而同时具有危害社会并值得动用刑罚处罚的实质内容，它不仅存在法律的表现形式，而且是在内容上（表现为四个要件能够决定行为的社会危害性及其程度的犯罪）构成，所以，“犯罪构成各要件的实质是各种犯罪行为特殊本质在行为不同侧面的表现，它们分别从不同角度说明了罪与非罪、此罪与彼罪的区别。”［19］其次，我国犯罪论体系同样存在“原则—例外”模式。在传统教科书中的犯罪构成章节以外所论述的排除犯罪性事由，都可纳入某个要件中作为该要件的消极性因素而存在。例如，正当防卫行为之所以不构成犯罪不是因为其属于犯罪构成之外的排除犯罪性事由，而是因为正当行为不具备犯罪客体要件和犯罪主观要件。由于犯罪构成各要件是对犯罪行为内容的平面分割，所以，通过确认行为不符合犯罪构成中任何要件的规定，就可否定行为符合犯罪构成，进而排除行为的犯罪性。这意味着我们在行为构成的四个方向都具备辩护的可能性，我国学界所谓行为已经符合犯罪构成但却在四要件之外存在排除犯罪性的事由可能导致犯罪论体系的内外矛盾的判断实在是对这种“原则—例外”模式的误解。事实上，当代俄罗斯刑法学者对此已经有正确的认识，他们指出：如果排除行为有罪性的情节的存在使表面上与犯罪行为相似的行为成为合法行为或对社会有益的行为，这种情节所导致的是整个犯罪构成的不存在［4］438-439。所谓“原则”，在我国犯罪构成体系中是指行为在客观外在事实上和表象上与某罪的具体犯罪构成（可罚行为类型类似，而“例外”）则是指行为某个方面不符合犯罪构成的某一事实条件（如刑事责任年龄或价值判断条件（如违法性认识，最终导致该行为不符合犯罪构成而不成立犯罪）。再次，由于犯罪实质概念的存在，我国犯罪论体系同样存在“超规范”机制，但书所设置的“情节显著轻微，危害不大”和犯罪故意中的行为人主观上对社会危害性认识的判断都具有明显的“超规范”色彩。这种超规范机制的存在使犯罪构成体系不再是一个封闭的体系，而具有了开放性可能。我国的刑法传统上是社会危害性的实质内容优先于刑事违法性，在类推存在的情况下，但书的意义在于确保所有具有一定社会危害性的行为都可纳入刑罚打击的范围。但在罪刑法定成为刑法的基本原则后，类推定罪的危险已经消失，形式违法性的地位得到提升和强化，判断犯罪的成立与否是根据法律的明确规定，社会危害性不再具有“入罪”功能，因为行为的客观特征已经在分则性规范中得到相对明确的说明，罪刑法定原则的存在使这种开放性并不会导致对不应当成立犯罪行为的定罪，即“超规范”只具有出罪功能而不会导致仅仅根据客体而“入罪”。

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参考文献：

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